ПРЕДВАРИТЕЛЬНАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯв контексте инвестиционной сделки

СОДЕРЖАНИЕ

ПРЕДВАРИТЕЛЬНАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ
Что заключают до сделки?
Основные условия (Letter of Intent, Heads of terms, Term Sheet, Memorandum of Understanding);
Соглашение об эксклюзивности (Lock-Out Agreement, Exclusivity Agreement);
Соглашение о плате за отказ от сделки (Break Fee Agreement, Failure Costs Agreement);
Соглашение о конфиденциальности (Confidentiality Agreement).

Основные условия: что должно быть?
Что необходимо не забыть включить в Основные условия:
Стороны сделки (включая получателя инвестиции);
Оценка компании или формула для ее вычисления;
Условия внесения суммы инвестиции (транши и предварительные условия внесения каждого из них);
Основные принципы корпоративного управления (состав совета директоров, назначение генерального директора, управление дочерними компаниями);
Варианты стратегий выхода инвестора (пут/колл опционы, tag along/drag along, квалифицированное IPO и т.д.);
Упоминание требуемых инвестором гарантий и заверений в отношении бизнеса компании, получающей инвестиции;
Временные рамки сделки и график ее реализации;
Юридически обязательные положения: конфиденциальность, эксклюзивность, плата за выход из сделки, распределение транзакционных расходов, выбор применимого права и полномочного суда или арбитража.

Основные условия: на что обратить внимание?
Подумайте о следующих вопросах:
Какие условия имеют юридическую силу, а какие нет?
Не создают ли Основные условия обязанность добросовестного участия в переговорах (Duty to negotiate in good faith)?
Не содержат ли Основные условия неверных фактов (misrepresentation)?
Не будут ли формулировки Основных условий слишком конкретными и не лишит ли это переговоры гибкости?
Не затянет ли согласование слишком подробных Основных условий переговоры по сделке?
Если документ регулируется российским правом – не является ли он предварительным договором?
Какие корпоративные одобрения необходимы Вам для подписания Основных условий?

Соглашение об эксклюзивности
Соглашение об эксклюзивности может быть подписано как отдельный документ или как часть Основных условий. Необходимо помнить:
Соглашение об эксклюзивности должно быть юридически обязательно;
Запрет должен включать: активный поиск другого инвестора или покупателя, ведение переговоров с третьими лицами, предоставление информации третьим лицам;
Соглашение об эксклюзивности должно быть ограничено сроком;
Следует предусмотреть встречное предоставление за эксклюзивность;
Последствия нарушения соглашения об эксклюзивности как правило включают возмещение напрасных расходов, но не упущенной прибыли.

Соглашение о плате за отказ от сделки
Соглашение о плате за отказ от сделки может быть подписано как отдельный документ или как часть Основных условий. Необходимо помнить:
Как правило плата за отказ от сделки взимается в случаях: (а) нарушения соглашения об эксклюзивности, или (б) неполучения корпоративных или иных одобрений на сделку;
В контексте права Англии плата за отказ от сделки может быть расценена как штраф, установление которого недопустимо;
В контексте корпоративного права плата за отказ от сделки может быть расценена как стесняющая директоров в принятии решений, что может повлечь их ответственность;
В контексте права России штраф допустим, но может быть уменьшен.

Соглашение о конфиденциальности: что должно быть?
Соглашение о конфиденциальности в идеале должно быть первым документом, подписанным сторонами, должно быть юридически обязательным и должно включать:
Обязательство обеих сторон держать переговоры и содержание документов по сделке в тайне;
Обязательство инвестора не разглашать полученную о компании информацию и использовать ее только для оценки потенциальной сделки;
Стандартные исключения из обязательства сохранять конфиденциальность (требования государственных органов, утрата конфиденциальности и т.д.);
Возможность доступа к конфиденциальной информации для советников инвестора;
Срок;
Последствия разглашения (возмещение убытков, штраф).

Соглашение о конфиденциальности: на что обратить внимание?
Составляя соглашение о конфиденциальности учтите:
В контексте права России необходимо учитывать требования Закона о коммерческой тайне;
Эффективность соглашений о конфиденциальности часто ставится под вопрос из-за отсутствия понятных способов доказывания убытков, причиненных нарушениями;
Стоит указать конкретное лицо, ответственное за передачу и получение конфиденциальной информации каждой из сторон;
Соглашение о конфиденциальности должно продолжать действовать в случае прекращения переговоров по сделке;
Соглашение о конфиденциальности как правило не означает гарантии достоверности раскрываемой информации.