Правовое регулирование рекламной деятельности. Лекция 6

План лекции
Законодательство о рекламе и средствах массовой информации.
Понятие рекламы и информации. Рекламная деятельность, как разновидность предпринимательской деятельности.
Государственное регулирование рекламной деятельности.
Требования, предъявляемые к рекламе
Особенности рекламы отдельных видов товаров.

Законодательство о рекламе и средствах массовой информации.
Российский рекламный рынок начал формироваться и развиваться с переходом России к рыночным отношениям в конце 80-х - начале 90-х гг. XX в. Первое знакомство российских граждан с рекламой принесло немало разочарований и в этой связи подобные отношения требовали соответствующего регулирования.

Первым комплексным правовым актом, регулирующим отношения в области рекламы на уровне закона, стал Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", который ввел запрет недобросовестной рекламы (как одной из форм недобросовестной конкуренции в виде распространения дискредитирующей информации о конкуренте и его продукции). Затем были приняты еще несколько законов, частично относящихся к регулированию рекламы.
Среди них Закон РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" и Закон РФ от 10.06.1993 N 5151-1 "О сертификации продукции и услуг« (утратил силу).

В 1994 году выходит Указ Президента РФ от 10.06.1994 N 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы«.
В 1995 году был издан Указ Президента РФ от 17.02.1995 N 161 "О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы«.
В этом же году был принят Закон о рекламе. Данный Закон заложил основы правового регулирования рекламной деятельности в РФ.

С развитием и расширением рыночных отношений стало очевидно, что указанный Закон 1995 года не в полной мере отвечает требованиям сегодняшнего дня, и в 2006 году был принят новый Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", который действует в настоящее время.
Данный ФЗ применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ.

Целями Закона о рекламе являются:
развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции,
обеспечение в РФ единства экономического пространства,
реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы,
создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы,
предупреждение нарушения законодательства о рекламе,
пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

2. Понятие рекламы и информации. Рекламная деятельность, как разновидность предпринимательской деятельности.
В ст. 3 ФЗ о Рекламе дается легальное понятие:
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в ст. 3 ФЗ о Рекламе критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.
К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 ГК РФ, статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей« (например, информация о продавце и изготовителе товара).

Как видно из понятия, закрепленного в ФЗ, реклама является разновидностью информации.
Легальное понятие информации содержится в Федеральном законе от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 13.12.2019)
Информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

3. Государственное регулирование рекламной деятельности.
Органом государственной власти, уполномоченным осуществлять контроль и надзор в данной сфере является Федеральная антимонопольная служба.
Полномочия ФАС заключаются в:
предупреждает и пресекает факты ненадлежащей рекламы, допущенные юридическими и физическими лицами;
направляет рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, решений об осуществлении контррекламы;

направляет материалы о нарушениях законодательства Российской Федерации о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности;
направляет в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области рекламы.

Пример: Комиссия ФАС России признала АО «Телекомпания НТВ» нарушившим требования Закона о рекламе.
В августе 2020 года сотрудники ФАС России записали фрагмент эфира телеканала «НТВ».
Согласно Методике измерений, утвержденной приказом ФАС России, значение громкости звука сообщений о рекламе, анонсов или блока рекламы не должно превышать значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента более чем на 1,5 дБ.
При анализе записанного эфира были выявлены факты превышения допустимого уровня громкости звука.
По итогам рассмотрения материалов Комиссия ФАС России признала «Телекомпанию НТВ» нарушившей требования Закона о рекламе к громкости звука рекламы.
По факту нарушения «Телекомпании НТВ» как рекламораспространителю Комиссия ведомства выдала предписание о прекращении таких действий.

4. Требования, предъявляемые к рекламе
В соответствии с законодательством, к рекламе товаров, работ, услуг предъявляют общие и специальные требования.
ФЗ о Рекламе выделяет следующие общие требования к рекламе:
а) добросовестность;
б) достоверность.

Эти требования разделены не случайно.
Если требование добросовестности связано с запретами искажения объективно существующей рыночной информации (чаще всего характеристик товара, работы, услуги), то достоверность связана с запретом на использование недобросовестных способов, направленных на порочение конкурента, либо подача самой рекламы в таком оформлении, которое приводит к смешению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими товарами.

Недобросовестной признается реклама, которая обладает следующими характеристиками:
содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

Пример. В распространявшейся на телевидении рекламе кваса использовался слоган: «Нет коланизации! Квас – здоровье нации!».
В рекламном ролике глава семьи, изображенный в грубо-карикатурном образе «разнузданной западной рок-звезды», демонстрировал бутылку, на этикетке которой был изображен стилизованный американский флаг с надписью КОЛА.
Здесь сравнение кваса с другими напитками осуществляется не по потребительским характеристикам продукции, а выражается в эмоционально-негативном отношении к «коласодержащими» напиткам и позитивном отношении к рекламируемому квасу, что противоречит правилам корректности, соответственно, реклама является недобросовестной.

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
Можно выделить два наиболее распространенных способа проявления недобросовестной рекламы в форме порочения:
порочение конкурента, его деятельности;
порочение конкурента посредством распространения предосудительных сведений о его товарах, когда товар выставляется в неблаговидном свете с указанием на не соответствующие действительности недостатки.

Действие данной нормы применительно к порочащим сведениям носит оценочной характер, и при квалификации нарушения по данному основанию они оцениваются правоприменительными органами исходя из толкования рекламных текстов и воздействия их на потребителей рекламы.
При этом возникновение неблагоприятных последствий вследствие распространения порочащей рекламы оценивать не требуется, достаточно одного факта ее распространения.

Пример. В рекламном ролике два героя ролика приобретают ультразвуковые устройства для стирки, один – «Торену», второй – «Обычную ультразвуковую стиральную машинку». «Обычная ультразвуковая машинка» взрывается во время первого использования, а с помощью рекламируемой стиральной машинки «Торена» благополучно производится стирка и сообщается: «настоящая ультразвуковая стиральная машинка «Торена».
При этом в рекламе внешний вид «Обычной ультразвуковой стиральной машинки» тождественен внешнему виду ультразвукового устройства для стирки белья «Альтирон», которое производит конкурент рекламодателя.

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Такая форма недобросовестной рекламы называется суррогатным рекламированием.
При суррогатном рекламировании, если реклама товара запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, такой товар рекламируется под видом другого товара либо с использованием средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Пример. Метод суррогатного рекламирования эксплуатирует способность психики человека при восприятии выстраивать ассоциации, т.е. устанавливать закономерную связь между отдельными событиями, фактами, предметами или явлениями, отраженными в сознании и закрепленными в памяти. Так, при наличии ассоциативной связи между предметами A и B возникновение в сознании человека предмета A (например, воды «Флагман») закономерным образом влечет появление в сознании предмета B (водки «Флагман).

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Реклама рассматривается как акт недобросовестной конкуренции при условии, что ее распространение способно нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента.
Перечень форм недобросовестной конкуренции носит открытый характер, что предоставляет антимонопольному органу достаточную свободу в их толковании при применении комментируемой нормы.

Пример. По результатам рассмотрения жалобы УФАС сочли ненадлежащей рекламу мобильного оператора Tele2 с использованием некорректных приемов.
Маркетологи часто стараются приукрасить рекламируемый товар, используя некорректные сравнения с конкурентами или слова «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный» без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, а это является нарушением рекламного законодательства.

Столичное УФАС рассмотрело такое дело о рекламе ООО «Т2 Мобайл» с использованием фразы «Гарантия лучшей цены». Ведомством было установлено, что используемый слоган не имеет необходимого указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, и объективного подтверждения этой информации.
Такой критерий может быть подтвержден исключительно фактическими данными.
Московское УФАС признало данную рекламу ненадлежащей и выдало ООО «Т2 Мобайл» предписание о прекращении нарушения закона о рекламе.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;
и т.д.

Таким образом, сообщаемая в рекламе информация об объекте рекламирования должна быть достоверной.
Достоверность информации предполагает правдивость и соответствие содержащихся в ней сведений о товаре, рекламодателе, его правомочиях и обязательствах и прочем действительным, имеющим место в реальности во время, к которому относятся такие сведения.

Пример. Так будет недостоверной реклама магазина с утверждением «Лучшие цены в городе!» о ценовом преимуществе рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые реализуются другими продавцами, если рекламодатель не сможет подтвердить достоверность утверждения о «лучших ценах» по сравнению с аналогичными товарами всех других продавцов.

Запрету подлежит также неэтичная реклама. Согласно ст. 8 ФЗ о рекламе, неэтичной является реклама, которая:
содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц;

порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние;
порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы;
порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

Специальные требования законодательство предъявляет к рекламе некоторых видов товаров, работ и услуг.
В частности, это:
Реклама алкогольной продукции
Реклама лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины
Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания

Реклама продукции военного назначения и оружия
Реклама основанных на риске игр, пари
Реклама финансовых услуг и финансовой деятельности
Реклама ценных бумаг
Реклама услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением
Реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации
Реклама в сфере арбитража (третейского разбирательства).

Пример: Яндекс И Google LLC распространяли рекламу БАДа, содержащего запрещенный к изготовлению и распространению компонент
К такому выводу Комиссии ФАС России пришли по итогам рассмотрения дел в отношении двух компаний.
В марте 2020 года в сервисе «Яндекс.Директ» отображалась реклама биологически активной добавки Gaia Herbs. Рекламное объявление представляло собой гиперссылку для перехода на сайт ru.iherb.com на страницу препарата. В состав товара входит перец Kava (piper methysticum), который относится к списку сильнодействующих веществ, его изготовление и распространение запрещено на территории Российской Федерации

Пример: В распространяемой в феврале 2020 года рекламе компания «Юнифарм» позиционировала БАД «Детримакс Бэби» как лекарственное средство при рахите у младенцев
Ранее Комиссия ФАС России рассмотрела рекламу биодобавки «Детримакс Бэби», распространявшуюся на 27-ой Международной медицинской выставке «Здоровье матери и ребенка 2020», и признала ее ненадлежащей, нарушающей Закон о рекламе. В рекламе БАДа содержится наименование такого заболевания как рахит и указание на то, что витамин D, являющийся биологическим веществом БАДа «Детримакс Бэби», отвечает за профилактику рахита у младенцев.
«Реклама, создающая впечатление о том, что БАД может служить для профилактики или лечения каких-либо заболевания, недопустима с точки зрения рекламного законодательства, — поясняет начальник Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России Татьяна Никитина. — Административную ответственность в таком случае несёт рекламодатель — компания «Юнифарм».