Антимонопольные требования к торгам: антиконкурентные соглашения заказчиков и участников торгов

Виды соглашений:
СГОВОРЫ С ЗАКАЗЧИКОМ
Статья 16 Закона о защите конкуренции
п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции

До принятия «четвертого антимонопольного пакета» все сговоры с заказчиком были запрещены ст. 16 Закона о защите конкуренции.
Соглашения, согласованные действия между органами власти или (и) организациями приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:
4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Пункты 1,2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции являются специальной нормой по отношению к статье 16.
<Письмо> ФАС России от 04.09.2017 N ИА/60890/17 "О действиях антимонопольных органов в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность"
- 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;
2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом
Различие составов 16 и 17:

Разъяснения ФАС России от 12.01.2018
№ ИА/1125/18 «О разграничении квалификации действий лиц, являющихся субъектами нарушений антимонопольного законодательства, предусмотренных ч. 4 ст. 11, статьями 15, 16, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции».
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства« п. 33-36
Различие составов:

Процесс формирования потребности,
Описание в плане графике закупок
Подготовка, организация и проведение
Процедура
Переговоры:
До размещения извещения (ТЗ, НМЦК(д), конкурентная среда…)
Во время проведения процедуры
После определения победителя
См. О.Беляева - доктор юридических наук, профессор РАН (ПРОГОСЗАКАЗ.РФ 08/2021 стр. 33-42)
Преддоговорные и договорные стадии закупки

Контрактная служба действует в соответствии с положением (регламентом), разработанным и утвержденным на основании типового положения (регламента) 3.1.5.
КС и КУ организуют в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд
«Установлены согласованные действия по разработке и введению технической документации с заранее определенной направленностью, организации торгов с привлечением определенного круга участников в целях обеспечения победы в торгах заранее определенного лица, что привело к ограничению доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам, о чем указано выше»
«Доказательств того, что должностные лица, которые вели переговоры от лица ГБУЗ с ООО "СМТ", являются контрактными управляющими или входят в состав контрактной службы, не представлено. Содержание переговоров, состоявшихся между сотрудниками, свидетельствует о том, что указанными сотрудниками разрабатывалось, корректировалось техническое задание к аукциону; данные лица обменивались информацией об объектах закупки и их характеристиках. При этом из данных переговоров не усматривается, что обращалось в адрес ООО в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.02.2019 N Ф03-308/2019 по делу N А73-3220/2018
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.11.2018 N Ф06-38755/2018 по делу N А55-10042/2017
п. 6 ч.4 Ст. 38 – Консультации это еще не сговор

Проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
2. При проведении электронных процедур проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником закупки не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронной процедуре и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации.
___________________________________________________________________________
При применении конкурентных способов проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе в отношении заявки, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
(в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ)(с 01.01.22)
«при обосновании начальной (максимальной) цены контракта аукционов заказчиком проведены переговоры с просьбой указания в ответах на запросы конкретной цены закупаемого товара, в связи с чем правомерно признал действия заказчика нарушающими требования Закона» «разумная догадливость(((«
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2017 N Ф05-7874/2017 по делу N А40-200419/2016
Ст. 46 – Переговоры, это еще не сговор….

Анализ документации, которая размещается заказчиком в ЕИС (сайт https://zakupki.gov.ru):
свойства файлов (совпадение автора технического задания и должностных лиц победителя торгов);
обоснование НМЦК (кому заказчик направил запросы, как выбирал организации, не связаны ли они между собой).
«заточки» в документации
Доказательная база:

- отклонение заявок всех участников, кроме «избранного» (на практике выявляется в ходе рассмотрения жалоб по 44-ФЗ»);
- установление неисполнимых сроков выполнения работ/оказания услуг,
- начало выполнения работ до размещения торгов в ЕИС, равно как и оплата фактически не выполненных работ (GoogleКарты, ЯндексКарты);
- неприменение штрафных санкций за просрочку обязательств/продление сроков исполнения контракта без уважительных причин;
- в подтверждение ограничения конкуренции может быть использован опрос потенциальных поставщиков.
Доказательная база (действия Заказчика):

- переписка (общение заказчика с потенциальным участником торгов до размещения извещения и документации в ЕИС, согласование технического задания, вопросы относительно участия в торгах, обоснование НМЦК);
- протоколы совместных совещаний заказчика и потенциальных участников (в которых может быть указано на распределение контрактов, указание на необходимость выполнения определенных работ);
- файлы, которые могут храниться на компьютере исполнителя, касающиеся участия в торгах.
Доказательная база (внеплановые проверки):

Дело в отношении ООО «Артстрой-21 век», Комитета по здравоохранению Псковской области
Национальный проект «Здравоохранение»
Доказательства:
Подготовка ТЗ участником и направление его Заказчику одновременно с 3 КП;
Ведение переписки относительно участия;
Приёмка и оплата работ выполненных ненадлежащим образом, отсутствие претензионной работы .
Сговор организатора и участника торгов

Дело в отношении ООО «Экопром», ООО «Мехуборка КЗН», ООО «Мехуборка Спб»
Доказательства:
Вхождение в одну группу лиц;
Формирование лотов с нарушением закона о защите конкуренции;
Отсутствие объективной направленности участия в торгах;
Завышенные НМЦК на стадии формирования;
Наличие финансовой выгоды от реализации соглашения, которая была положена в тариф для населения, перепродажа на субподряд
Сговор организатора и участника торгов

Ст.11 и 11.1 135-ФЗ
ВНИМАНИЕ ЗАКАЗЧИКИ,
ЭТО КАРТЕЛЬ!
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"
пп. 20- 29

ООО «Наэль», ООО «АСМ» (2020 год)
Применение схемы «ротация заявок»;
Наличие устойчивых связей;
Наличие финансовых операций;
Доказательства:
Совпадение учётных данных при регистрации электронных почтовых ящиков;
Совпадение свойств файлов первых частей заявок;
Сдача налоговой отчётности с одного компьютера;
Совпадение IP-адресов;
Закупка медицинских товаров друг у друга в целях последующей поставки по госконтрактам.
Дело в отношении поставщиков средств реабилитации

нарушение ст. 16 влечет привлечение к административной ответственности по ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ; от 20-50 или дисквалификацию на срок до трех лет.
нарушение п. 1 ч. 1 ст. 17 влечет привлечение к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ (дл – аналогично, на юл - от 1/10 до 1/2 начальной стоимости предмета торгов, но не более 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Адм. ответственность: