Судебное правотворчество

План
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ КАК ОСНОВА СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА
ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) СУДЕЙСКОГО ПРАВА
ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ФУНКЦИЯ ОРГАНОВ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ
КОНСТИТУЦИОННЫЙ ПРИНЦИП САМОСТОЯТЕЛЬНОСТИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (НА ОСНОВЕ РЕШЕНИЙ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА Российской Федерации)

Раскрывая содержание, роль и место судебной власти в государственном механизме России, необходимо отметить значение решений высших судебных инстанций для формирования системы российского права.
При всей неоднозначности восприятия такой точки зрения судебный прецедент в российской правовой действительности постепенно становится реальностью.
Все более активное внедрение элементов международного прецедентного права свидетельствует об углублении интеграции судебной системы России в международное судейское сообщество.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, а затем и в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике). С распадом СССР и созданием Российской Федерации на принципиально новой экономической, политической и идеологической основе прецедент (в том числе и судебный) начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда Российской Федерации).

В большей степени судейское право применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.
Например, решением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях которых присутствует название конкретной религии либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Так, в ФРГ на законных основаниях много лет действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз).

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной.
Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы.
Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

специфические черты и особенности судебного прецедента в странах романо-германского права
1. Многозначность самого явления в системе романо-германского права, именуемого прецедентом, и, соответственно, его "континентальной" доктрины и понятия. На уровне отдельных национальных правовых систем он воспринимается по-разному.
В Германии прецедент обычно означает любое предыдущее решение. В системе испанской юриспруденции прецедент понимается как предыдущее судебное решение, обязывающее суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений.
2. Их вторичный по сравнению с рядом других источников этой правовой системы характер.
3. Его двойственное положение среди источников права, которое выражается следующим образом. В ряде европейских стран (Финляндия, Швеция и другие) он воспринимается не только как фактический источник права, но и как показатель существующей у них тенденции усиления роли решений высших судебных инстанций. Следует отметить, что по-прежнему остается дискуссионным вопрос о признании прецедента в качестве источника права в романо-германской правовой семье.

4. Его дифференцированный и избирательный характер применительно к различным отраслям права. Например, во Франции как источник права он в основном рассматривается в административном праве. В Италии - в гражданском праве. В правовой системе Швеции - в большей степени в сфере действия коммерческого права и в меньшей степени - в области конституционного и уголовного права. В отличие от Швеции в правовой системе Германии прецеденту принадлежит особая роль в системе конституционного права.
5. Разнородность их правовой основы в различных европейских странах и дифференцированность подхода к признанию за судебным прецедентом конкретной юридической силы. Ни в одной из континентальных стран этой правовой системы нет специального закона или подзаконного нормативного акта, официально определявшего статус прецедента как источника права или устанавливающего его юридический вес и силу.

Вопрос 1

Судебная власть представляется как самостоятельная и независимая ветвь государственной власти, созданная для разрешения на основе закона социальных конфликтов между государством и гражданами, самими гражданами, юридическими лицами; контроля за конституционностью законов; защиты прав граждан в их взаимоотношениях с органами исполнительной власти и должностными лицами; контроля за соблюдением прав граждан при расследовании преступлений и проведении оперативно-розыскной деятельности; установления наиболее значимых юридических фактов и состояний

Судебная власть - "это особая форма деятельности государств, осуществляющая свои властные полномочия специально созданными государственными органами - судами, в строго установленной законом процессуальной форме в сфере защиты конституционного строя, прав и законных интересов человека и гражданина, государственных органов, предприятий, учреждений, организаций и иных объединений"
Судебная власть осуществляется "путем гласного, состязательного, как правило, коллегиального рассмотрения и разрешения в судебных заседаниях споров о праве"

Сущность и содержание судебной власти определяются, в частности, одновременно через ее принципы, формы деятельности и стоящие перед ней цели и решаемые ею задачи.
Судебная власть при этом позиционируется как самостоятельная ветвь государственной власти, осуществляемая "независимым судом в сотрудничестве с другими институтами государства и общества в установленной законом форме реализации - предоставленных полномочий в целях обеспечения охраны конституционного строя, защиты прав и свобод человека и гражданина, законных интересов общества и государства", путем правосудия и разрешения дел об административных правонарушениях, конституционного и судебного контроля над законностью действий и решений органов и должностных лиц публичной власти, "обеспечения исполнения приговоров и иных судебных актов, участия в деятельности судейских сообществ, организованного обеспечения деятельности судов и участия в совершенствовании законодательства с использованием права законодательной инициативы

Судебная власть рассматривается также не только традиционно сквозь призму разрешаемых судами "споров о праве (правосудие)", но и под углом зрения установленного законом "внешнего контроля" судебной ветви власти "за другими ветвями власти" с целью "обеспечения правового режима их деятельности"

При рассмотрении основных черт и особенностей судебной власти представляется обязательным исходить из того, что судебная власть в силу своей природы и назначения имеет не только частноправовой, но одновременно и публично-правовой характер.
Это означает, что в качестве проводников и носителей таковых выступает создаваемая и обусловливаемая характером судебной власти иерархическая система судебных органов и что эта власть проявляется не только в форме правоприменительной, но и правотолковательной, а отчасти - и правотворческой деятельности.

Публично-правовой характер судебной власти и ее воздействие на поведение людей и общественные отношения проявляются двояко.
А именно - с одной стороны, с помощью решений (индивидуальных актов - актов применения), принимаемых судебными органами по конкретным делам и касающихся лишь отдельных лиц и институтов, а с другой - с помощью актов (прецедент, судебная практика, акты толкования, правовая позиция), содержащих в себе общие правовые нормы и распространяющихся на все общество или значительную его часть.

При этом, речь идет не только и даже не столько о формировании так называемых индивидуальных норм, содержащихся в решениях судебных органов и распространяющихся на отдельных лиц или отдельные случаи (акты правоприменения), сколько о принятии актов, содержащих общие нормы.
Во многих западных странах это, наряду с прецедентами, акты высших судебных органов, принимаемые в связи с реализацией конституционно закрепленных за ними контрольных прерогатив по отношению к нормативным актам, принимаемым законодательными и исполнительными органами.
Это акты, исходящие от высших судебных инстанций, осуществляющих, согласно доктрине судебного контроля, или судебного надзора, судебного пересмотра (judicial review), текущий контроль, а в случае противоречия действующей конституции - и соответствующий пересмотр такого рода актов, исходящих от законодательных и исполнительных органов.

Соответственно, в функциональном плане судебная власть выступает не только как источник индивидуальных норм, рассчитанных на конкретное лицо (лица) и отдельные институты, но и как источник многих общих норм, касающихся неопределенного круга лиц и создаваемых ими институтов.
Подвергая сомнению сложившееся представление о том, что правотворческой деятельностью могут заниматься в основном только представительные органы, и определяя законодателя (правотворца) как орган, "уполномоченный создавать общие правовые нормы", Г. Кельзен резонно замечал по этому поводу, что "в современной политической реальности фактически никогда не возникает такой ситуации, когда бы общие нормы, формирующие национальный правовой порядок, создавались бы только одним каким-либо органом, выступающим в качестве законодателя".
Нет такого порядка в современных государствах, - продолжал автор, - при котором бы судебная и административная (исполнительная) власти исключались бы из процесса создания общих норм, т.е. из правотворческого процесса, ибо этот процесс осуществляется не только на основе действующих законов (статутов) и обычного права, но и непосредственно на базе существующей конституции

Судебная власть как явление и понятие неразрывно связана, постоянно соотносится, но никогда не отождествляется с такими явлениями и понятиями, как источник этой власти, с одной стороны, и ее носитель - с другой.
Судебная власть, квинтэссенцией которой является ее возможность и способность принимать и проводить в жизнь не только частные по своему характеру, но и общие, социально значимые решения, будучи одной из ветвей, или разновидностей, государственной власти, своим источником имеет согласно официальной, конституционно закрепленной в России и других странах версии, народ .
В Конституции Испании, например, прямо указывается на то, что "судебная власть исходит от народа". Но при этом добавляется, что осуществляется она "от имени Короля судьями и магистратами, которые независимы, несменяемы, ответственны перед законом и подчиняются только закону"

Что же касается носителя судебной власти, то в качестве такового выступает судебная система, которая применительно к России несколько пространно характеризуется как "система судов", состоящая из федеральных органов судебной власти (Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ) и органов судебной власти субъектов Российской Федерации (конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов РФ), "судебные учреждения, которые различаются между собой предметной компетенцией и объемом судебной власти, кругом полномочий по отношению к отдельным подразделениям самой системы"

В конституциях большинства стран содержатся статьи или разделы под названием "Судебная власть", "О судебной власти", "Суды", "Правосудие" и т. п., в которых излагаются и закрепляются основы судебной власти, ее структура, принципы построения и функционирования ее носителей - судебных органов, характер соотношения судебной власти с иными видами государственной власти и др.
Конституции, как правило, избегают вопросов, касающихся природы и характера самой судебной власти, а тем более ее определения. Вместо этого основное внимание сосредоточивается на ее носителях - судах, а также на отдельных принципах и функциях судебной власти.
Характерным примером может служить Конституция Франции, где в разд. VIII под названием "О судебной власти" закрепляется принцип гарантированности "независимости судебной власти" ("Президент Республики является гарантом независимости судебной власти") и одновременно указывается, что судебная власть выполняет роль "хранительницы личной свободы", обеспечивая тем самым "в соответствии с условиями, предусмотренными законом", соблюдение другого принципа, согласно которому "никто не может быть произвольно лишен свободы"

В Конституции России (гл. 7 - "Судебная власть") утверждается:
1) правосудие как одна из функций судебной власти "осуществляется только судом";
2) "судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства";
3) "судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом. Создание чрезвычайных судов не допускается" (ст. 118).

При всей важности и социальной значимости судебной власти, ее различных сторон и проявлений в конституциях и специальных законах большинства стран все же особое внимание уделяется ее нормативно-правовой регламентации, а точнее - ее конституционно-правовым основам

Так, в Конституции Бельгии (1831 г.) в связи с этим говорится, что "никакой суд, никакие судебные разрешенные тяжбы не могут быть установлены иначе как в силу закона«.
В Основном законе ФРГ (1949 г.) указывается, что судебная ("юрисдикционная") власть, которая "вверяется судьям", "осуществляется Федеральным конституционным судом, федеральными судами, предусмотренными в настоящем Основном законе, и судами земель".
В Конституции Португалии (1976 г.) устанавливается, что "судебные решения выносятся только на основе казусов и формулировок, содержащихся в законе" и что только "закон регулирует условия исполнения судебных решений, относящихся к любым органам власти, и устанавливает санкции, которые надлежит применить к тем, кто несет ответственность за неисполнение судебного решения"

Аналогичные положения, касающиеся конституционно-правовых основ судебной власти и определяющие ее юридическую природу и статус, содержатся также в конституциях и специальных законах других стран.
Помимо всего прочего они свидетельствуют, что судебная власть, будучи неразрывной составной частью государственной власти, с точки зрения позитивного права существует и функционирует не иначе как на основе закона и в рамках закона.
В связи с этим нельзя не согласиться с мнением, что в силу своей "связанности материальным законом и специальными процедурами" судебная власть имеет подзаконный характер, который выражается в том, что "суды действуют на основе законов и судьи в своей деятельности не вправе отступить от его требований"

Под принципами организации и деятельности судебной власти в широком смысле понимаются основополагающие начала, исходные положения и руководящие идеи, на основе которых возникает, функционирует и укрепляется (развивается) как сама судебная власть, так и ее носитель, механизм ее реализации - судебная система.

Наиболее очевидно это проявляется на примере конституционного законодательства России и тех стран (Бельгия, Греция, Испания, Франция и др.), где в Основных законах содержатся статьи, главы или разделы под названием "Судебная власть" или "О судебной власти". В них логически предполагается установление и законодательное закрепление принципов именно судебной власти, а на самом деле излагаются и закрепляются принципы ее носителей в лице системы судов, отдельных судебных органов и судей
Так, в Конституции России (гл. 7 - "Судебная власть") вместо логически предполагаемого, исходя хотя бы из названия главы, законодательного закрепления принципов судебной власти фактически закрепляются принципы судебной системы.
Среди них
принцип равноправия сторон и осуществления судопроизводства на основе состязательности
принцип, согласно которому не допускается заочное разбирательство уголовных дел в судах, "кроме случаев, предусмотренных федеральным законом";
принцип, в соответствии с которым судья не может быть привлечен к уголовной ответственности "иначе как в порядке, определяемом федеральным законом";
принцип, согласно которому суд принимает решение только в соответствии с законом, если при рассмотрении дела он установит "несоответствие акта государственного или иного органа закону" и др.

Конституция РФ, провозглашает принципы, "общие для уголовной, гражданской и административной юрисдикции, соответственно тождествены "принципов организации и деятельности обоих судов" - гражданского и арбитражного, "закрепленных Конституцией РФ и процессуальными кодексами"

Принципы судебной власти ( в отечественной и зарубежной литературе выделяются составляющие ее суть и содержание основополагающие идеи и положения)
а) независимость судебной власти и, соответственно, ее носителя;
б) самостоятельность;
в) законность и конституционность;
г) полновластие;
д) органическое сочетание диспозитивности и императивности;
е) обладание наряду с частноправовым публично-правовым характером и др.

Конституционный суд - субъект политических отношений
политический аспект сущности и содержания судебной власти не является искусственно, в силу какого бы то ни было доминирующего субъективного фактора привносимым извне. Это объективное свойство судебной власти как публично-правового явления, заложенное в самой ее природе как власти реальной, а не ее имитации или ее подобия. Наличие его обусловлено самим фактом существования судебной власти как одной из ветвей государственной, т.е. преимущественно политической по своей природе и характеру власти.

политический аспект судебной власти более четко проявляется там и тогда, где и когда суд имеет дело со спорными вопросами, возникающими в сфере публичного, в особенности конституционного и административного, права.
выразителем и носителем политической составляющей судебной власти является судебная система в целом, тем не менее реализуется она различными судебными органами далеко не в равной степени, а весьма дифференцированно.

Анализируя опыт политико-правовой деятельности судебной системы США, Великобритании, Германии и некоторых других стран, можно с полной уверенностью сказать, что по вертикали наибольшую политическую нагрузку по вполне понятным причинам (имея в виду объем полномочий, место в судебной системе и другие факторы) несут высшие судебные инстанции, меньшую - средние звенья судебной системы и совсем незначительную - низшие его звенья.
По горизонтали среди всех видов судов - составных звеньев судебной системы наибольшей вовлеченностью в политическую жизнь и в политические процессы отличается конституционный суд, а в тех странах, где его нет (например, в США), функциональная политическая нагрузка ложится на высшие судебные инстанции.

С созданием конституционного суда в политической системе связываются надежды на то, что он послужит укреплению конституционного строя в стране, формированию и развитию правового государства, утверждению начал законности в правотворчестве и правоприменении.
Так, формулируя основные цели и задачи созданного в 1991 г. Конституционного Суда в России Закон "О Конституционном Суде РСФСР" (от 12 июля 1991 г.) закреплял, что "в целях охраны суверенитета народов РСФСР, защиты конституционного строя РСФСР, основных прав и свобод человека, признанных Конституцией РСФСР прав и законных интересов граждан и юридических лиц, поддержания верховенства и непосредственного действия Конституции РСФСР на всей территории Российской Федерации Конституционный Суд РСФСР устанавливает соответствие Основному Закону РСФСР международных договоров РСФСР, законодательства РСФСР и республик в составе РСФСР, а также практики применения законодательства РСФСР" (ст. 2).
данный Закон устанавливал, что всей своей деятельностью Конституционный Суд России "способствует утверждению законности, укреплению правопорядка, воспитанию в гражданах уважения к Основному Закону своей Республики".

Конституция США, например, провозглашая, что вся судебная власть в стране "осуществляется Верховным судом и теми низшими судами, которые будут время от времени учреждаться Конгрессом", специально разъясняет, что "судебная власть распространяется на все дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции, законов Соединенных Штатов" и заключаемых ими международных договоров.
Кроме того, она распространяется "на все дела, касающиеся послов, других полномочных представителей и консулов; на все дела адмиралтейства и другие морские дела; на все споры, в которых Соединенные Штаты являются стороной; на все споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, между гражданами различных штатов, между гражданами одного штата по искам о землях, полученных в дар от различных штатов, а также между штатом или его гражданином и иностранными государствами, гражданами или подданными" (разд. 2 ст. III)

Анализ теории и практики деятельности конституционных судов Австрии, Германии, Верховного суда США и ряда других западных стран дает противоречивые результаты. Официальная теория говорит об одном, в то же время повседневная практика зачастую свидетельствует об обратном.
Теория всячески старается оградить конституционный суд от политических коллизий и споров, представить суд как чисто юридический институт, но конституционная практика своими многочисленными примерами постоянно подводит к мысли, что суд зачастую выступает не столько как юридический, сколько как политический институт.

Тезис "суд вне политики и над политикой" призван "юридизировать" судебную практику, имеет своей целью показать и доказать, что конституционный суд - это не рядовой, политизированный государственный институт, а особое, стоящее высоко над повседневной политической суетой государственное учреждение.
В некоторых странах в развитие данного тезиса разработаны даже специальные концепции или доктрины. В США, например, таковой является широко распространенная доктрина политического вопроса. Основной смысл ее сводится к тому, что американские федеральные суды, будучи по своей природе судами права, могут принимать к своему рассмотрению лишь те дела, в которых содержится "спор о праве". Дела же, содержащие в себе "политический конфликт", относятся к ведению политических органов и решаются не юридическими, судебными, а политическими средствами.
Подобная позиция была выработана на протяжении двух столетий самими американскими судами и позволяла во многих случаях Верховному суду США избегать участия в рассмотрении нескончаемых споров по политическим вопросам и длительное время сохранять свое независимое, надполитическое положение, благопристойное лицо.
Можно сказать, что американский суд по мере накопления опыта рассмотрения конституционных конфликтов и интерпретации конституции пришел к выводу о необходимости выработки защитных средств судебной деятельности от проникновения в нее элементов политики и политиканства.

доктрина политического вопроса безупречна лишь в теории, но ее трудно назвать таковой на практике, особенно после Второй мировой войны.
Речь идет не только о судебно-политических гонениях на Компартию США в 50-е годы или о маккартизме. Аналогичные явления имели место не только в США, но и в ФРГ, а также многих других цивилизованных странах. И конституционные суды этих стран показали, на что они способны, в большинстве своем сыграв роль политической дубинки.
Имеется в виду и более поздний опыт отступления Верховного суда США от своих исторически выработанных политических канонов. Доктрина политического вопроса стала давать особенно заметные сбои в 70-е и во все последующие годы. Верховный суд США в силу целого ряда объективных и субъективных причин начал активно вмешиваться во внутриполитический процесс, принимая к своему рассмотрению дела, содержащие внутрипартийные и им подобные споры.
Но это не означает, что Верховный суд как интерпретатор конституции и как государственный орган утратил самостоятельность, превратился в придаток других государственных органов и стал от этого чисто политическим, или надполитическим институтом.
Он был и остался по своей природе и характеру деятельности не чем иным, как политико-юридическим органом. Имея достаточно для самостоятельной деятельности сил, он стал лишь более активным в выработке и отстаивании собственных взглядов и суждений, в утверждении в общественном сознании своего собственного мнения не только по юридическим, но и по политическим вопросам. Не случайно поэтому еще в 60 - 70-е годы американские эксперты - специалисты в области теории государства и права и конституционного права обращали внимание именно на эту тенденцию - усиления власти и влияния Верховного суда США.
Еще тогда многими из них на основе обобщения судебной практики делались выводы, согласно которым "политический вопрос" состоит не в том, делает Верховный суд США политику или не делает. Суть в том, когда, при каких обстоятельствах и с каким успехом он это делает.

в российском законодательстве, акцентировао внимания на неполитическом характере деятельности Конституционного Суда
. А именно путем одновременного указания в Законе на то, что:
а) Конституционный Суд Российской Федерации и его судьи "не являются представителями каких бы то ни было государственных или общественных органов, политических партий и движений";
б) решения Конституционного Суда России "выражают правовую позицию судей, свободную от соображений политической целесообразности и политических склонностей";
в) Конституционный Суд Российской Федерации "не рассматривает политические вопросы".

Вопрос 2

Как известно, правотворческая деятельность парламента, правительства и других законодательных и исполнительно-распорядительных органов порождает нормативные правовые акты.
Договорная активность государственных и негосударственных органов и организаций вызывает к жизни такие формы права, как нормативные договоры.
С помощью референдума как "высшего непосредственного выражения власти народа" принимаются, согласно установившейся практике России и ряда других стран, конституционные и обычные (текущие) законы.
Наконец, благодаря нормотворческой деятельности судов в системе источников права все более прочное место занимают прецеденты и другие формы судейского права.

Специфические признаки форм судейского права
позитивистский характер форм и содержащихся в них норм судейского права
содержание в актах (формах) судейского права не только общеобязательных норм, но и правовых принципов
возникновение и развитие форм судейского права на основе юридически установленных и иных жизненных фактов
ретроспективный характер форм судейского права и их содержания
приоритетный характер форм судейского права по отношению к другим источникам англосаксонского права и их "соподчиненный" характер в системе источников романо-германского права.
формирование и развитие форм судейского права не только под влиянием действующего позитивного закона и других объективных факторов, но и на основе правосознания судейского корпуса.

несмотря на свое чисто судейское происхождение (в отличие от актов традиционно позитивистского плана, порождаемых законодательной и исполнительной властью), имеют тем не менее прямую и постоянную связь с государством.
Ведь суды и их правотворческая деятельность, обладая весьма специфическими особенностями, ассоциирующимися в идеализированном общественном сознании по общему правилу с деятельностью неких весьма гуманных и справедливых внегосударственных или надгосударственных органов, в реальной действительности всегда были и остаются сугубо государственными учреждениями.
Соответственно, издаваемые ими акты, несмотря на их неписаную форму и другие особенности, всегда были и остаются государственными, позитивистскими по своей природе и характеру. В отношении их, по аналогии с другими позитивистскими актами, имеющими прямую связь с государственными органами, точнее - с их правотворческой активностью, можно сказать, что они "издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций"

Речь идет как о традиционных, изначально заложенных в судебные решения нормативного плана, в частности судебный прецедент, принципах, наподобие принципа, известного под названием stare decisis, так и о ряде других принципов.
Принцип stare decisis означает обязательность судебных органов, рассматривающих сходные дела, следовать общим нормам (или норме) под названием ratio decidendi, составляющим "юридическую суть" любого судебного прецедента.
Согласно сложившемуся в теории и практике прецедентного права представлению о ratio decidendi эта составная часть прецедентной формы судейского права выступает в виде общего правила, "любой нормы права", рассматриваемой судьей в качестве необходимого шага на пути принятия им по конкретному делу окончательного решения, включая основную линию, предопределяющую характер его рассуждений, или же основную часть его наставлений, адресованную присяжным .
Следование данному правилу, составляющему сердцевину любой формы судейского права, выступающей в виде прецедента, в системе общего права рассматривается не только как морально обоснованное и в этом смысле весьма желательное, но и как строго обязательное требование.
"если судья упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества причин и решений других судей, вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению его от должности" .
При этом особо подчеркивается, что судья, сталкиваясь при разбирательстве более позднего по времени дела с "большим числом различного рода прецедентов", содержание которых помимо норм составляют юридически значимые принципы, вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так, как было уже решено предыдущее, "если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом". Наконец, судья "может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения"

принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации
принцип равноправия граждан независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения и других особенностей, проявляющихся в актах судов общей юрисдикции и других судебных органов;
принцип соразмерности, согласно которому "любое вмешательство в свободу действий гражданина допустимо настолько, насколько это необходимо в рамках цели, преследуемой в публичных интересах"

«миссия юристов, в частности судьи, сводится к тому, чтобы применять к фактам регулирующие их правила"
Однако, учитывая существование не только прямой, но и обратной связи правового материала в виде правовых норм, форм и проч., с фактическим материалом в виде данности, следует обратить внимание по примеру французского правоведа Ж.Л. Бержеля на возникающую при этом общую проблему позитивного права, сводящуюся к тому, как, "каким образом можно перейти от определенной фактической ситуации к юридическому правилу или, наоборот, от юридического правила к подчиненным ему фактическим ситуациям".
И другой, не менее важный вопрос: "В какой мере юридическое правило допускает на юридическую сцену простые ситуации, составленные из фактов, и, следовательно, в какой мере они признаются правом", ибо хорошо известно, что "закон или судебная практика исходят из реалии, живущей на краю существующих юридических норм, иногда вопреки последним"

Имеется в виду формирование их в процессе правотворческой деятельности судебных органов на основе и по поводу уже свершившихся, или состоявшихся, фактов (ex post factum).
В западной литературе со ссылкой на Бентама не без оснований утверждается, что "любая созданная судьями норма права, как и все судейское право в целом, всегда ретроспективна в своих действиях"
Если, например, поясняет английский правовед Р. Кросс, в декабре этого года суд возлагает ответственность на кого-либо за деяния, совершенные им в январе прошлого года, и создает при этом прецедент, то подобного рода судейское правотворчество будет считаться ретроспективным

Основные формы судейского права
судебная практика,
судебный прецедент,
правовая позиция суда
судебное усмотрение

Особенность российской правовой системы состоит в многообразии форм выражения подобного рода норм и принципов, формируемых судебной властью.
Судебный прецедент представляет собой содержащееся в судебном решении по конкретному делу - в явном или скрытом виде - общее положение, лежащее в основании резолютивной части судебного решения, обладающее нормативной новизной (т.е. содержательно выходящее за рамки статутного права) и воспринимаемое нижестоящими судами, а следовательно, и иными участниками правоотношений в качестве типичной модели для разрешения аналогичных ситуаций. Речь идет о так называемом резолютивном обобщении, именуемом в англосаксонском праве ratio decidendi.
Это юридически обязательная правовая позиция, формулируемая в виде одной или нескольких абстрактных формул, которая лежит в основе решения суда по конкретному делу и в силу своих прецедентных качеств может быть использована для вынесения решений по сходным делам в дальнейшем. В основе легитимности прецедента лежит общеправовое требование равенства и равного обращения: проблемы (ситуации, обстоятельства), обладающие существенным сходством, должны регламентироваться и администрироваться сходным образом.

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:
новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);
новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);
новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

Но помимо собственно прецедентов, вырабатываемых ad hoc (в результате рассмотрения конкретных дел), общие положения (правила, дефиниции, принципы), обладающие - пусть и de facto - качествами общеобязательности и нормативной новизны, содержатся также в разнообразных постановлениях, определениях, разъяснениях, обзорах и других актах судебных инстанций, связанных либо с обобщением практики разрешения однотипных налоговых споров, либо с дачей руководящих разъяснений нижестоящим судам.
Это подтвердил Конституционный Суд РФ, указав, что правовые позиции, рассчитанные на единообразное применение в делах со схожими фактическими обстоятельствами, могут формулироваться как в порядке абстрактного (по результатам обобщения практики) толкования законодательства Пленумом ВАС РФ, так и в связи с рассмотрением судом конкретного дела .
Кроме того, общезначимые правовые позиции (особенно в части формулирования правовых принципов) могут содержаться не только в резолютивной, но и в мотивировочной части судебного решения (так называемой obiter dictum) .
судейское право помимо собственно прецедентов включает в себя и другие правовые позиции, вырабатываемые судебной системой и моделирующие алгоритмы правозначимого поведения.

Термин «правовая позиция» воспринимается в российской правовой науке неоднозначно по той причине, что до сих пор нет единого мнения относительно ее сущности и природы. Данное термин чаще всего встречается контексте различных исследований судебных решений – чаще всего Конституционного Суда Российской Федерации, и в последние годы Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека.
В исследованиях обосновываются актуальность и необходимость изучения данного термина, придания ему конкретного смысла и содержания.
В юридической литературе сложилось мнение о том, что правовые позиции судебных органов могут формироваться всеми судами в процессе правоприменения.

Как указано в п. 2, 3 и 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 года N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней", правовые позиции Европейского суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, учитываются при применении законодательства и международных договоров Российской Федерации

Л.В. Лазарев называет правовую позицию Конституционного Суда РФ «нормативно-интерпретационным установлением, которое есть результат судебного конституционного толкования и в то же время правовое основание решения высшего суда, имеющее общий и обязательный характер».
Правовая позиция включает в себя правопонимание высшим судом конституционных принципов и норм, общепризнанных принципов и норм международного права, а также конституционно-правового смысла нормы права. Кроме вышеперечисленного, среди признаков есть и способность данного установления разрешать спорную конституционно-правовую проблему. И в данном случае Л.В. Лазарев утверждает, что правовые аргументы или доводы - это еще не правовая позиция, а лишь предпосылка к ней Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. 2-е изд., доп. М.: Формула права, 2008. С. 75.

Помимо положений, являющихся результатом толкования норм права, правовые позиции Верховного Суда РФ включают в себя и другие элементы. К их числу исходя из выделяемых в юридической литературе видов индивидуального судебного регулирования относятся результаты
преодоления коллизий в праве,
толкования принципов права,
применения факультативных, альтернативных, относительно-определенных, диспозитивных норм права,
преодоления пробелов в праве.
Ершов В.В. Правовая природа правовых позиций суда // Российское правосудие. 2013. N 6. С. 44.

правовая позиция Верховного Суда РФ опосредует собой переход от абстрактной нормы права к обстоятельствам конкретного рассматриваемого судом случая в процессе индивидуального судебного регулирования. В этом проявляется трансформативная функция, присущая правовым позициям судов. Суждения в составе позиции суда выводятся из предписаний действующего права и логически объединены общей целью.
Власенко Л.В. Налоговые правовые позиции судов: теория и практика. М., 2011. С. 25.

В пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 года N 23 "О судебном решении" установлено, что суду следует учитывать постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 года N 23 "О судебном решении" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 2. С. 2.

под правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации следует понимать выраженную в постановлениях Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам и разъяснениях судебной практики систему суждений, содержащих представление высшего суда общей юрисдикции о понимании и применении правовых норм в процессе осуществления правосудия по гражданским, уголовным и административным делам.

Так в какой же форме суды в Российской Федерации могут реализовать правотворческую функцию?
Чтобы ответить на этот вопрос, нам необходимо вспомнить о тех изменениях, которые произошли в последнее время в судебной системе Российской Федерации.
В настоящее время Верховный Суд РФ стал единственным высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, а также по разрешению экономических споров. Положения о подсудности дел Верховному Суду РФ исключены из ст. 27 ГПК РФ, и она определяется на основании Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации".
Из Конституции РФ также исключено упоминание о Высшем Арбитражном Суде РФ и об арбитражных судах вообще. Аналогичные изменения внесены и в другие нормативные правовые акты. Напомним заодно, что в п. "о" ст. 71 Конституции РФ вместо гражданского процессуального, уголовно-процессуального и арбитражного процессуального законодательства речь теперь идет только о процессуальном законодательстве в целом.

Функции по разрешению экономических споров, ранее подсудных Высшему Арбитражному Суду РФ, теперь осуществляет Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ, состоящая из 30 судей.
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ стала второй кассационной инстанцией, пересматривающей отдельные судебные акты (см. ч. 1 ст. 291.1 АПК РФ в редакции Федерального закона от 28.06.2014 N 186-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации"). Кассационная жалоба предварительно изучается единолично судьей Верховного Суда РФ, после чего может быть передана (или не передана) в указанную коллегию.
Кроме того, акты Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ обжалуются в Президиум Верховного Суда РФ. Надзорная жалоба, как и кассационная, предварительно изучается судьей Верховного Суда РФ и лишь после этого может быть направлена для рассмотрения в Президиум Верховного Суда РФ

Разъяснения по вопросам судебной практики в настоящее время дает Верховный Суд РФ (ст. 126 Конституции РФ в редакции Закона РФ о поправке к Конституции РФ от 05.02.2014 N 2-ФКЗ).
Согласно абз. 7 ч. 4 ст. 170 АПК РФ "в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума и Президиума ВС РФ, а также на сохранившие силу постановления Пленума и Президиума ВАС РФ"

Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 4 июня 2014 г. N 8-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и ст. 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации" , постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ сохраняют силу до принятия соответствующих решений Пленумом ВС РФ.

Статья 310 КАС. Основания для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке
2. Основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются:
4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.
3. Неправильным применением норм материального права являются:
неправильное истолкование закона, в том числе без учета правовой позиции, содержащейся в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации, Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Верховного Суда Российской Федерации.

разъяснения Верховного Суда Российской Федерации.
Разъяснения имеют большое значение для обеспечения единообразия судебной практики. Они издаются по собственной инициативе высшим судебным органом в порядке руководства судами и являются средством выработки единой судебной политики. Оформляются в виде особого акта судебного органа - постановления. Основа разъяснения - анализ судебной практики и обобщение судебной статистики.
Разъяснения по вопросам судебной практики очень близки к актам официального нормативного толкования, а в тех случаях, когда в них содержатся новые нормы, они превращаются из актов руководства судами в нормативные правовые акты.
Соответственно, дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов.
Нередко о разъяснениях Верховного Суда РФ говорится как о прецеденте толкования . При этом надо учитывать, что разъяснения не просто толкуют законодательство, но и решают сложные вопросы его понимания.
Ведь известно, что в законодательстве имеются и пробелы, и неясности, и противоречия. Именно на их устранение в основном направлена такая "разъяснительная" деятельность высшего суда.
И конечно, невозможно избежать создания новых норм права. Многие практикующие юристы благодарны Пленуму Верховного Суда РФ за оперативность принятия решения и его доведения до нижестоящих судов.

Все органы, которые прямо или косвенно имеют отношение к проявлению законодательной инициативы, включают в себя структуры, на которые возлагается обязанность обобщать правоприменительную практику, практику реализации права.
Но особо важное значение приобретает работа специальных отделов анализа и обобщения практики, созданных не только в Конституционном Суде РФ, но и в Верховном Суде РФ, и в Аппарате Уполномоченного РФ при Европейском Суде по правам человека.
Такое положение можно объяснить следующими обстоятельствами:
- именно в названных органах формируются основополагающие правовые позиции, имеющие значение для совершенствования действующего законодательства;
- судебные органы наиболее близки к первичным процессам формирования права, поскольку именно там происходят столкновение жизненных интересов, судебные споры, противостояние позиций сторон, чего нет у законодателя, "чей образ жизни связан скорее с политикой"

судебное правотворчество в сфере налогообложения.
российские суды в процессе рассмотрения налоговых споров не только уточняют смысл и содержание налоговых норм в пределах формально неизменной текстуальной оболочки, но также формулируют новые налоговые нормы и принципы (правовые позиции), эффективно регулирующие поведение субъектов налогового права.
В процессе рассмотрения налоговых споров суды постепенно уточняют содержание налогово-правовых норм, заполняют лакуны действующего законодательства, устраняют заложенные в нем противоречия, снижают неопределенность.
Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, которое в явном или скрытом виде содержит общее положение, лежащее в основании резолютивной части судебного решения, обладающее нормативной новизной (т.е. содержательно выходящее за рамки статутного права) и воспринимаемое судами, а следовательно, и иными участниками правоотношений в качестве типичной модели для разрешения аналогичных ситуаций. П
омимо собственно прецедентов, вырабатываемых ad hoc (в результате рассмотрения конкретных дел), общие положения (правила, дефиниции, принципы), обладающие - пусть и de facto - качествами общеобязательности и нормативной новизны, содержатся также в разнообразных постановлениях, определениях, разъяснениях, обзорах и других актах судебных инстанций, связанных либо с обобщением практики разрешения однотипных налоговых споров, либо с дачей руководящих разъяснений нижестоящим судам.

В российской правовой системе нет другой отрасли права, для которой роль и значение судебной практики оценивались бы столь высоко, как для сферы налогов и сборов. И это вполне объяснимо. В то время как большинство иных отраслей права к моменту их реформирования в конце XX в. уже имели значительный доктринальный, законодательный и прикладной "багаж" правовых традиций, отечественному налоговедению пришлось начинать фактически с нуля. "Еще 15 лет назад мало кто в нашей стране имел системное представление о налогах и их значении для государства и общества, основанных на принципах господства права"

В условиях "нормотворческого дефицита" правовые основы налогообложения еще до их легализации законодателем формировались Конституционным Судом РФ в процессе интерпретации базовых конституционных идей (ценностей), в частности, путем индуктивного выведения общих начал налогового права из общеправовых (конституционных) принципов - равенства, социальной справедливости, правового и социального государства, верховенства права, единства экономического пространства, свободы экономической деятельности, соразмерного ограничения прав и свобод человека и т.п.
Именно практика Конституционного Суда РФ в этой сфере определила дальнейшее развитие налогового законодательства, а сформулированные в НК РФ нормы-принципы явились "юридическим признанием тех основных начал налогообложения, которые были ранее выведены Конституционным Судом РФ".
С учетом особой роли Конституционного Суда в формировании основ налогового права за его решениями прочно закрепилась роль "приводного механизма конституционно-правового регулирования налоговых отношений", который "формулирует правовые позиции, являющиеся обязательным ориентиром для законодательной власти, с одной стороны, и непосредственно регулирующие поведение участников налоговых отношений - с другой" .
Впоследствии "эстафету" формирования судебного налогового права, начатую Конституционным Судом РФ, активно поддержали арбитражные суды и суды общей юрисдикции.

Вопрос 3

Вопрос о выполнении правотворческой функции органами судебной власти является одним из наиболее проблемных и дискуссионных в современной юридической науке. Одним из аспектов данной проблемы (видимо, основным аспектом) является вопрос о правовой природе судебного прецедента, отнесении либо неотнесении судебных правовых актов к источникам правового регулирования, месте указанных актов в системе источников права

В континентальной правовой системе результаты судебного правотворчества не относят к источникам права, но следует учитывать, что почти повсеместно признается роль судебной власти в устранении пробелов в правовом регулировании общественных отношений, дополнении новым смысловым содержанием существующих норм права.

следующие основные позиции.
1. Позиция полного отрицания судебного правотворчества в какой-либо форме, оставляющая за судами только функции толкования и правоприменения (С.Л. Зивс, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов, С.С. Алексеев, Г.Ф. Шершеневич и др.). Так, В.С. Нерсесянц утверждает, что судебное правотворчество невозможно, поскольку "это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную" .
Г.Ф. Шершеневич писал: "В России судебная практика фактически не имеет сколько-нибудь заметного значения"

2. Позиция признания судебного правотворчества (В.И. Анишина, А.Н. Медушевский, Л.С. Явич, В.Э. Краснянский и др.). В.И. Анишина убеждена, что "...гармоничное развитие любой демократической правовой системы невозможно без того, чтобы каждая ветвь власти имела адекватные полномочия в системе сдержек и противовесов, с тем чтобы иметь возможность реально воздействовать на правовую действительность общества, важнейшим элементом такой государственности, безусловно, является наличие сильного и независимого суда, способного стать действенным фактором в процессе формирования права" .
Так, С.С. Алексеев писал: "Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь "применителя права".
Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, так же и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным"

3. Позиция, исключающая судебное правотворчество, но при этом предлагающая необходимость учета форм и видов судебной практики при принятии актов применения права (С.В. Боботов, А.Б. Венгеров, А.В. Мицкевич, С.Н. Братусь и др.).
Часть ученых второй половины XX в. (А.Б. Венгеров, С.Н. Братусь и др.) признавали решения высших судебных органов источниками права, тогда как марксистско-ленинское учение о праве относило указанный источник исключительно к буржуазному праву, а также отвергало принцип разделения властей .
Таким образом, роль суда сводилась только к правоприменению.
Тем не менее законодатель все же закреплял в нормах права некоторые результаты правотворческой деятельности, вызванные жизненной необходимостью.
Именно по этой причине одни правоведы признавали деятельность высших судебных органов по созданию нормы права, т.е. прецедента, а другие отвергали

4. Признание судебного правотворчества за судебными органами конституционной юстиции, но отрицание его за общими судами (С.В. Поленина, А.А. Белкин и др.).
С.В. Поленина полагает, что вопрос о возможности использования судебного прецедента как источника права по-прежнему остается дискуссионным и в теории, и на практике. При этом существенное влияние постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, оказываемое на правоприменительную практику, а в конечном счете и на законодательство, никогда не ставилось под сомнение. А постановления Конституционного Суда РФ
С.В. Поленина склонна рассматривать в качестве судебного прецедента и считает необходимым принять закон, закрепляющий возможность существования судебных прецедентов, устанавливающий ограничения (по предмету и органам) возможности их применения. "Очевидно, - отмечает ученый, - что в философско-методологическом плане речь может идти не об отказе от закона как основного источника права в пользу прецедента, а лишь о дополнении первого. Органично дополняя закон, прецедент позволяет правовой системе в целом наиболее полно отразить противоречивые и далеко не однозначные процессы в общественной жизни и чутко реагировать на них. Закон же можно использовать для отражения более глубоких тенденций социального развития, решения кардинальных, стратегических вопросов в жизни общества".
А.А. Белкин отмечает, что регламентация характера решений Конституционного Суда позволила проводить открытую линию на признание за ним правотворческой функции

Вопрос о нормативном характере решений Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ является достаточно обстоятельно исследованным в отечественной юридической науке (причем представителями как науки конституционного права, так и отраслевой науки - М.В. Баглаем, Н.С. Бондарем, Б.С. Эбзеевым, Г.А. Гаджиевым, М.И. Клеандровым, Д.Н. Бахрахом, И.И. Веремеенко, Г.И. Петровым, И.В. Максимовым и др.).
В вопросе же о природе решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов продолжает сохраняться неопределенность.

Так, В.Ф. Яковлев, подчеркивая роль постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, отмечает, что "выработанные Пленумом подходы к применению нормативных правовых актов имеют важное значение не только для судов, но и для участников экономических отношений, которые должны организовать свою работу по определенным, предсказуемым правилам, в том числе и по тем, которые подвергаются толкованию. Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации представляют собой его официальную позицию по тому или иному вопросу судебной практики...".
Именно поэтому Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ принимали совместные постановления для единообразного рассмотрения принимаемых нормативно-правовых актов (после объединения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ правовая природа постановлений Пленума высшей судебной инстанции не меняется).
И.В. Петрова считает, что "есть все основания утверждать, что к настоящему времени вполне сформировалась законодательная база, легализующая практику судебного правотворчества как полноценного вида правотворческой деятельности, наряду с законотворчеством и подзаконным нормотворчеством органов исполнительной власти"

"Судебное правотворчество в рамках государственного механизма на основе разделения властей не просто возможно - оно необходимо" - пишет И.В. Шульга.
А.Г. Карапетов заключает: "Судебное правотворчество есть, так как его попросту невозможно избежать" .

В современном государстве (в том числе в Российской Федерации) есть основания для вывода о выполнении органами судебной власти правотворческой функции.
Судебное правотворчество - это один из видов правотворчества, субъектами которого являются судьи.
Издаваемые акты судебного правотворчества имеют подзаконный характер, т.е. они подчинены закону и не могут вносить изменения, а уточняют смысл нормативного акта, тем самым не нарушается принцип разделения властей.

АРГУМЕНТЫ О ПРАВОТВОРЧЕСКОМ СОДЕРЖАНИИ РЕШЕНИЙ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Конституционный Суд Российской Федерации, самостоятельно и независимо осуществляя судебную власть посредством конституционного судопроизводства, участвует в пределах своих полномочий в корректировке нормативно-правового пространства страны. Принимаемые им в процессе отправления конституционного правосудия итоговые решения, обладающие свойствами обязательности и окончательности, выступают в качестве своеобразных источников права, заключая в себе наряду с индивидуальными предписаниями нормативные веления.

1. Своеобразие правотворческой активности Конституционного Суда проявляется в том, что направлена она не на непосредственное регулирование общественных отношений, а на обеспечение соответствия Конституции действующего законодательства в целях его надлежащего применения (использования, исполнения).
Конституционный Суд порой прибегает и к непосредственному правовому регулированию, но лишь на время до того, как соответствующий правотворческий орган введет регулирование, отвечающее конституционным стандартам.

Так, в Постановлении от 17 января 2013 г. N 1-П Суд признал не соответствующей Конституции одну из норм Кодекса об административных правонарушениях,
Постановлении Конституционный Суд указал, что впредь до внесения в КоАП РФ надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическому лицу за совершение административного правонарушения, предусмотренного оспоренной нормой, может быть снижен антимонопольным органом или судом на основе требований Конституции РФ и правовых позиций Конституционного Суда РФ, выраженных в настоящем Постановлении.
Вариантом подобного подхода являются решения, в которых Конституционный Суд, признавая те или иные нормы (акты) не соответствующими Конституции, сохраняет их действие на определенное время и на определенных условиях. В Постановлении от 14 июля 2005 г. Суд сохранил действие признанных им неконституционными правил исполнения Министерством финансов РФ судебных актов по искам к казне Российской Федерации на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти либо должностных лиц органов государственной власти до начала нового финансового года.

нормативные веления Конституционным Судом, по общему правилу, не устанавливаются, а выявляются в наличном правовом пространстве как итог толкования им Конституции, конституционно-судебной поверки иных актов.
В своей основе такое правотворчество является интерпретационным (иногда его именуют еще правоприменительным), что отличает его от первичного (нормоустановительного) правотворчества, задавая пределы правотворческой активности конституционно-судебных органов .
Это, кстати, означает, что правовые позиции Конституционного Суда, выстроенные на интерпретации норм Конституции, должны следовать их судьбе, если иной вывод не позволяет сделать в рамках конституционно-судебной процедуры системное прочтение конституционного текста. Вместе с тем это именно правотворчество, поскольку задает изменение имеющегося нормативного пространства.
Названное изменение заключается как в исключении из действующего законодательства неконституционных положений, так и в привнесении в него нового положительного содержания

2. Причем положительный эффект имеет и негативное правотворчество.
Признание Конституционным Судом нормы, не соответствующей Конституции, будучи индивидуальным велением, "усыпляющим" ее, запускающим в качестве юридического факта действия компетентных органов по ее исключению (исключению аналогичных ей норм) из законодательства, порождает, по сути, общий запрет на регулирование, признанное в решении Конституционного Суда не соответствующим Конституции. Очевидно, что это способ конкретизации правотворческой компетенции того органа, чей акт был признан неконституционным.
Так, в Постановлении от 23 апреля 2004 г. N 9-П Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции РФ положения двух федеральных законов о бюджете, приостанавливающих действие ряда норм Федерального закона "О Счетной палате Российской Федерации", поскольку в силу конституционных требований закон о бюджете не может изменять полномочия и порядок деятельности Счетной палаты, установленные другими федеральными законами.
Конкретизацию компетенции правотворческих органов обеспечивают и решения Конституционного Суда о признании их актов соответствующими Конституции. Из таких судебных решений вполне выводимо общее дозволение на регулирование, признанное в них соответствующим Конституции РФ или аналогичное ему

3. Зачастую Конституционный Суд РФ, признавая проверяемые акты соответствующими Конституции РФ, дает их конституционно-правовое истолкование.
По словам В.Д. Зорькина, в целом в практике Конституционного Суда сложилась тенденция избегать признания оспоренного законоположения неконституционным, если имеется возможность выявить конституционно-правовой смысл этого законоположения и в его контексте - должное конституционное содержание нормы, исключающее любое иное истолкование такого законоположения в правоприменительной практике .
Конституционно-правовое истолкование проверяемых актов порой весьма значительно видоизменяет их буквальный смысл или смысл, придаваемый им официальным толкованием, правоприменительной практикой.

Признав не противоречащим Конституции п. 2 ст. 1070 Гражданского кодекса РФ, согласно которому вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу, Конституционный Суд указал, что данное положение по его конституционно-правовому смыслу и во взаимосвязи со ст. ст. 6 и 41 Конвенции по защите прав человека и основных свобод не может служить основанием для отказа в возмещении государством вреда, причиненного при осуществлении гражданского судопроизводства в иных случаях (а именно когда спор не разрешается по существу) в результате незаконных действий (или бездействия) суда (судьи), в том числе при нарушении разумных сроков судебного разбирательства, - если вина судьи установлена не приговором суда, а иным соответствующим судебным решением.
Интерпретационная природа приведенного конституционно-судебного вывода позволяет законодателю изменить проверенное Конституционным Судом регулирование, избрав иную модель возмещения вреда при отправлении правосудия.
Однако законодатель при этом не может отойти от сути позиции Конституционного Суда.

4. К компетенции Конституционного Суда РФ относится официальное толкование Конституции РФ. Конституционные нормы настолько содержательно богаты , что их конституционно-судебное толкование влечет введение между ними и социальной практикой промежуточных нормативных велений, конкретизирующих конституционный текст. Т
ак, Конституционный Суд в Постановлении от 31 октября 1995 г., толкуя ст. 136 Конституции, пришел к тому выводу, что поправки к Конституции принимаются в форме особого правового акта - Закона РФ о поправке к Конституции РФ.
Это положение общего характера было воспринято законодателем, урегулировавшим порядок принятия законов РФ о поправках к Конституции РФ.
В настоящее время принято несколько таких законов, в том числе направленных на изменение конституционной модели судебной системы страны.

В Постановлении от 28 ноября 1995 г. Конституционный Суд РФ, давая толкование ч. 2 ст. 137 Конституции Российской Федерации, указал, что новое наименование субъекта РФ включается в ст. 65 Конституции РФ указом Президента РФ на основании решения соответствующего субъекта РФ, принятого в установленном им порядке.
При этом толкуемая норма говорит лишь о том, что новое наименование субъекта РФ подлежит включению в ст. 65 Конституции. Конституционный Суд также указал, что не является изменением наименования субъекта РФ такое переименование, которое затрагивает основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, интересы других субъектов РФ, Российской Федерации в целом либо интересы других государств, а также предполагающее изменение состава Российской Федерации или конституционно-правового статуса ее субъекта.
В завершении Конституционный Суд уточнил, что его толкование не исключает возможность дополнительного урегулирования федеральным законом вопроса о включении нового наименования субъекта РФ в Конституцию.
Очевидный акцент уточнения - дополнительность законодательного регулирования по отношению к конституционно-судебному толкованию.

5. Конституционный Суд прибегает к развернутому толкованию Конституции РФ, извлекая из нее новые смыслы, и вне рамок ее официального толкования, при проверке им конституционности нормативных правовых актов, разрешении споров между органами публичной власти.
К примеру, принимаемыми в порядке конкретного нормоконтроля решениями он неоднократно расширял возможности граждан по обращению с конституционными жалобами за счет соответствующего истолкования конституционных понятий "граждане" (субъекты обращения с конституционной жалобой) и "закон" (вид оспариваемого в такой процедуре акта).
Согласно правовым позициям Конституционного Суда субъектами обращений с конституционными жалобами являются не только граждане Российской Федерации, но также иностранцы и лица без гражданства (Постановление от 17 февраля 1998 г. N 6-П), представители граждан, признанных недееспособными (Постановление от 27 февраля 2009 г.), юридические лица, включая государственные организации, тогда, когда они попадают под действие конституционных прав и свобод, в частности в качестве налогоплательщиков (Постановления от 24 октября 1996 г. N 17-П, от 12 октября 1998 г. N 24-П, от 28 июня 2009 г. N 10-П).
Расширительно толкуя понятие "закон", содержащееся в ч. 4 ст. 125 Конституции, Суд распространил его на ряд подзаконных актов. Это постановления Государственной Думы об амнистии (Постановление от 5 июля 2001 г. N 11-П), постановления Правительства РФ, указы Президента РФ, издаваемые по прямому указанию законодателя по вопросам, не получившим непосредственную регламентацию в законе (Постановление от 27 января 2004 г. N 1-П, Определение от 5 марта 2009 г. N 528-О-О).

6. Конституционный Суд, официально толкуя Конституцию РФ, опираясь на нее в деле разрешения иных конституционно-судебных затруднений, относится к ней как к развивающемуся регулятору ("живому организму"), аутентическое воспроизводство которого в меняющемся социальном контексте заставляет корректировать конституционно-судебные интерпретации.
Это означает не то, что Конституционный Суд при толковании Конституции вправе произвольно "приноравливать" ее к политической конъюнктуре, а то, что сохранение в неизменности "духа" Конституции, баланса конституционно защищаемых ценностей при существенном изменении социально-исторических условий не исключает изменения ее интерпретаций.
По мысли В.Д. Зорькина, эту функцию Суда можно обозначить как формирование конституционно-оправданной целесообразности

7. Решения Конституционного Суда являются значимым каналом введения в российское право позиций международных судебных инстанций .
Так, конкретизируя позиции Европейского Суда по правам человека применительно к особенностям российского законодательства и рассматриваемых им дел в собственных позициях, Конституционный Суд тем самым решает задачу имплементации как положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, так и решений ЕСПЧ в российское законодательство.
В силу этого правовые позиции Конституционного Суда позволительно понимать в качестве инструмента, родственного общим мерам по исполнению решений ЕСПЧ, если последние не сводить исключительно к мерам исполнения конкретных решений в делах, в которых Россия являлась стороной.

В Постановлении от 6 декабря 2013 г. N 27-П предметом оценки Конституционного Суда стали положения Гражданско-процессуального кодекса РФ (ст. 11 и пп. 3 и 4 ч. 4 ст. 392) в той мере, в какой они служат для суда общей юрисдикции основанием принятия решения о пересмотре вступившего в законную силу судебного постановления вследствие установления Европейским Судом по правам человека, разрешившим дело заявителя, нарушения в отношении него положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при наличии решения Конституционного Суда, содержащего вывод об отсутствии нарушения в конкретном деле конституционных прав того же заявителя положениями законодательства Российской Федерации, применение которых, по мнению Европейского Суда, приводит к несовместимому с требованиями Конвенции ограничению прав лиц, подпадающих под действие этих законоположений.
В итоге Конституционный Суд, в частности, указал, что, если в ходе конституционного судопроизводства рассматриваемые законоположения будут признаны не противоречащими Конституции РФ, Конституционный Суд, имея в виду, что для суда общей юрисдикции в любом случае исключается отказ от пересмотра вступившего в законную силу судебного постановления как процессуальной стадии, обусловленной, в частности, вынесением постановления Европейского Суда по правам человека, в рамках своей компетенции определяет возможные конституционные способы реализации постановления Европейского Суда по правам человека.

8. Решения Конституционного Суда выступают средством объективации и легализации иных источников права. Выше уже шла речь о том, что Конституционный Суд вывел из Конституции необходимость включения в иерархию законов особого их вида - закона о поправке к Конституции. Конституционно-судебная практика знает и иные примеры такого рода.
В Определении от 19 ноября 2009 г. N 1344-О-Р Конституционный Суд, указав, что в России на основе Конституции и конкретизирующих ее правовых актов смертная казнь как наказание уже длительное время не назначается и не исполняется, пришел к тому выводу, что в результате столь продолжительного по времени действия моратория на применение смертной казни сформировались устойчивые гарантии права не быть подвергнутым смертной казни и сложился легитимный конституционно-правовой режим, в рамках которого с учетом международно-правовой тенденции и обязательств, взятых на себя Российской Федерацией, происходит необратимый процесс, направленный на отмену смертной казни как исключительной меры наказания, носящей временный характер ("впредь до ее отмены") и допускаемой лишь в течение определенного переходного периода.
Приведенную позицию Конституционного Суда вполне можно оценить как легализующую сложившееся в стране обыкновение конституционной практики.

9. Решения Конституционного Суда имеют значение не только правовых, но и предправовых источников, побуждающих законодателя, иные правотворческие органы внести требуемые изменения в действующее законодательство и дающих им определенные ориентиры для этого. Думается, что для Конституционного Суда РФ это более подходящий способ инициирования законодательных изменений, чем осуществление им своего права законодательной инициативы.
В Постановлении от 28 февраля 2008 г. N 3-П Конституционный Суд в качестве одной из возможных гарантий обеспечения самостоятельности и независимости судебной власти назвал создание в стране специальных дисциплинарных судов для судей. Федеральный законодатель, откликнувшись на данную рекомендацию, принял в 2009 г. Федеральный конституционный закон "О Дисциплинарном судебном присутствии".
В 2014 уступил место Дисциплинарной коллегии Верховного Суда РФ.
Статья 11. Дисциплинарная коллегия Верховного Суда Российской Федерации
1. Дисциплинарная коллегия Верховного Суда Российской Федерации рассматривает дела:
1) по жалобам на решения Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации и квалификационных коллегий судей субъектов Российской Федерации о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков и по обращениям Председателя Верховного Суда Российской Федерации о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков в случаях, если Высшей квалификационной коллегией судей Российской Федерации или квалификационными коллегиями судей субъектов Российской Федерации отказано в удовлетворении представлений председателей федеральных судов о прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков;
2) по жалобам на решения Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации о наложении дисциплинарных взысканий на судей;
3) по жалобам на решения Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации о результатах квалификационной аттестации судей.
2. Дисциплинарная коллегия Верховного Суда Российской Федерации действует в составе заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации - председателя Дисциплинарной коллегии Верховного Суда Российской Федерации и шести членов коллегии из числа судей Верховного Суда Российской Федерации, избираемых Пленумом Верховного Суда Российской Федерации сроком на три года по представлению Председателя Верховного Суда Российской Федерации тайным голосованием с использованием бюллетеней и при соблюдении конкурсного подхода.

10. Конституционный Суд обладает и иными возможностями инициирования изменений нормативного пространства страны. К примеру, он регулярно информирует иные высшие органы государственной власти страны о своей деятельности, состоянии исполнения его решений, выявленных им проблемах правового регулирования. Так, решением Конституционного Суда от 7 ноября 2012 г. была утверждена Информация "О конституционно-правовых аспектах совершенствования правотворческой и правоприменительной деятельности в сфере обеспечения и защиты прав и свобод граждан" (на основе решений Конституционного Суда 2009 - 2011 гг.). Заметим, что определенным нормативно-ориентирующим содержанием для законодателя, иных правотворческих органов могут обладать и особые мнения (мнения) судей Конституционного Суда

Вопрос 4 ( дополнительный)

КОНСТИТУЦИОННЫЙ ПРИНЦИП САМОСТОЯТЕЛЬНОСТИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (НА ОСНОВЕ РЕШЕНИЙ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА Российской Федерации)
Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны (ст. 10 Конституции РФ). Данный принцип является частью основ конституционного строя Российской Федерации.

Судебная защита прав и свобод посредством осуществления правосудия - конституционная "монополия" судов.
Правосудие в РФ осуществляется только судом (ч. 1 ст. 118 Конституции).
Судебная защита прав и свобод является формой их гарантирования (ч. 1 ст. 17 Конституции). Государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется (ч. 1 ст. 45 Конституции).

В соответствии с ч. 4 ст. 125 Конституции России, применяя закон, подлежащий применению в конкретном деле, суд общей юрисдикции, арбитражный суд должен убедиться в его конституционности.
При рассмотрении дела в любой инстанции, придя к выводу о несоответствии Конституции РФ закона, примененного или подлежащего применению в указанном деле, суд обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности данного закона (ст. 101 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации").

Запрос суда в Конституционный Суд представляет собой важный институт конституционного права. Все суды Российской Федерации (за исключением третейских), выступая в качестве субъектов в рамках конституционных правоотношений, направленных на осуществление конституционно - судебного нормоконтроля, обеспечивают важную публично - правовую цель конституциализации российского законодательства.
При разрешении вопроса о направлении запроса в Конституционный Суд суд не связан позицией сторон по делу, поскольку интерес стороны в деле - это, как правило, частноправовой интерес

Конституционная функция оценки закона предусматривает взаимодействие Конституционного Суда РФ со всеми иными судами, поскольку из нее вытекает, что субъектами конституционно - судебного нормоконтроля являются все суды Российской Федерации, а не только один Конституционный Суд.
В постановлениях Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 года по делу о толковании отдельных положений статей 125 - 127 Конституции РФ <*> и от 11 апреля 2000 года по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона "О прокуратуре Российской Федерации" <**> обоснованы конституционные критерии разграничения компетенции между Конституционным Судом и иными судами в области судебного нормоконтроля. Конституционный Суд РФ подтвердил право судов признавать закон субъекта РФ недействующим, то есть не подлежащим применению, что влечет необходимость его приведения в соответствие с федеральным законом.
В то же время он признал не соответствующими Конституции РФ положения Закона о прокуратуре, наделявшие суды полномочием признавать недействительным, то есть утрачивающим юридическую силу, закон субъекта РФ, противоречащий федеральному законодательству.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 года по делу о проверке конституционности ряда положений федеральных законов о банкротстве суд на основе оценки действующего порядка возбуждения производства по делам о банкротстве (не предоставлявшего должнику надлежащих процессуальных гарантий того, что определение арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом и, следовательно, введение такой процедуры банкротства, как наблюдение, будут обоснованными и правомерными) пришел к выводу, что такое решение выносится в условиях несоблюдения общеправового принципа audi alteram partem (выслушать обе стороны).
Результат такого регулирования - отсутствие эффективного судебного контроля за данной процедурой банкротства. При наличии формальных требований, определенных в п. 2 ст. 5 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный суд был лишен возможности проверить обоснованность и реальность требований к должнику, и, таким образом, наблюдение вводилось автоматически.
И далее Конституционный Суд РФ сформулировал позицию: "Между тем в силу принципа самостоятельности судебной власти (статья 10 Конституции РФ) законодатель не вправе лишать суд необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий"

Данная правовая позиция воспроизведена в Постановлении Конституционного Суда РФ от 3 июля 2001 года по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 13 Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций" и пунктов 1 и 2 статьи 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (п. 6 мотивировочной части)

Итак, конституционный принцип самостоятельности судебной власти предполагает, что суды обладают определенными полномочиями, содержание которых связывается с наличием определенной дискреции, то есть судейского усмотрения, и ограничивающих полномочия законодательных и исполнительных органов власти.

В настоящее время интерпретационные полномочия принадлежат судам. Конституционный Суд РФ по запросам Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ, органов законодательной власти субъектов РФ дает толкование Конституции Российской Федерации. Официальное толкование Конституции РФ является юридической монополией Конституционного Суда РФ (ч. 5 ст. 125 Конституции РФ).

Конституционный Суд РФ толкует конституционные нормы при рассмотрении любого дела, в том числе и по запросам органов государственной власти, и по жалобам частных лиц на нарушение конституционных прав и свобод законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле (ч. 2 и 4 ст. 125 Конституции РФ), или при разрешении спора о компетенции (ч. 3 ст. 125 Конституции РФ). Такое толкование Конституции носит во всех случаях официальный характер. Вместе с тем различается каузальное и абстрактное толкование Конституции Конституционным Судом.
При каузальном толковании суд, осуществляя интерпретацию конституционной нормы, имеет конкретную цель проверки конституционности юридической нормы. Акт толкования получает свое выражение прежде всего в мотивировочной части решения суда и носит вспомогательный характер при выработке окончательного вывода суда о соответствии проверяемых норм Конституции.
При абстрактном толковании Конституционный Суд дает специальное, обладающее официальным и общеобязательным характером разъяснение положений федеральной Конституции, не "привязанное" к разрешению конкретного дела. Поэтому круг лиц, обладающих правом обращения в Конституционный Суд с запросом о толковании Конституции РФ, более узок, чем обладающих правом запроса о проверке конституционности нормативных актов (ч. 2 и 5 ст. 125 Конституции РФ).

Одна из особенностей конституционного судопроизводства состоит в том, что при рассмотрении и жалоб частных лиц, и запросов судов в процедуре, предусмотренной ч. 4 ст. 125 Конституции РФ, именуемой в доктрине конкретным нормоконтролем, существуют элементы абстрактного нормоконтроля.
Так, рассматривая дело о проверке конституционности ст. 1070 ГК РФ в связи с жалобами граждан, Конституционный Суд определил: предметом рассмотрения по данному делу является положение п. 2 ст. 1070 ГК РФ, так как оно служит основанием для разрешения дел по искам о возмещении государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) суда (судьи) при осуществлении правосудия посредством гражданского судопроизводства

В качестве критерия самостоятельности судебной власти (применительно к конституционному судопроизводству) можно рассматривать так называемое конституционное истолкование обычных законов, которое в практике Конституционного Суда РФ получило широкое распространение.
В соответствии со ст. 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", проверяя конституционность нормативных правовых актов, Конституционный Суд должен оценивать как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой.
Используя эту норму, Конституционный Суд РФ применяет такую судебную технологию, как конституционное истолкование проверяемых на конституционность нормативных актов. В немецкой доктрине такой способ толкования получил название конституционно - конформного толкования.

Требование Закона о Конституционном Суде РФ оценивать как буквальный смысл проверяемого правового акта, так и смысл, придаваемый ему в результате толкования сложившейся правоприменительной практикой, имеет принципиально важное значение.
Законодатель установил, что предметом исследования в конституционном судопроизводстве должен быть не первоначальный текст правовой нормы, а реальная правовая норма, полученная в результате преобразования "первоначальной" нормы посредством: а) официального ее истолкования; б) иного истолкования; в) либо в результате сложившейся правоприменительной практики.