Юридическая техника в романо - германской правовой семье

синопсис курса

В современный период на карте мира насчитывается около 270 государств (признанные государства, непризнанные или частично признанные страны, и зависимые территории), из них 193 государства-члена ООН и 2 государства-наблюдателя, а также «Святой Престол» (Ватикан) и Государство Палестина стали постоянными наблюдателями-нечленами ООН.
Самому «возрастному» государству – Японии более 2 тыс. лет, а самому «молодому» - Южный Судан всего несколько лет, оно образовалось в 2011 г. Всего же в истории человечества наберется свыше 3 тысяч государств с самыми противоречивыми формами правления, территориального политического управления и правовыми системами.
Есть ли что-либо общее между всеми этими национальными системами права? На этот вопрос дает ответ сравнительный анализ правовых систем разных стран и такие критерии, как юридическая практика и нормотворческая техника.
Княжество Силенд -
виртуальное государство

Объединение стран в правовые семьи в Новое и Новейшее время происходило, в том числе, и по сходству черт и приёмов юридической техники.
Для правовых семей современности особенности нормотворческой юридической техники – один из критериев, отличающих одну правовую семью от другой.
При характеристике сравнительной юридической техники необходимо иметь в виду:
структуру права (деление права на отрасли и институты);
понятие и структуру юридической нормы;
язык нормативных предписаний;
особенности законодательной техники. (с) Е.Е. Рафалюк
Французский ученый-компаративист Рене Давида в основу классификации правовых семей (групп правовых систем со схожими характеристиками) положил два критерия:
1) идеологический (как отражение религиозных и философских воззрений общества и его политической, экономической и социальной структуры);
2) юридико-технический (источники права, структура права, юридическая терминология и юридическая практика).

Обзор литературы

ПОНЯТИЕ «КОМПАРАТИВИСТСКАЯ ЛЕГИСПРУДЕНЦИЯ»
Законодательная техника
как составная часть
«сравнительной теории закона»
Обзор литературы

Выделяют также сравнительную правовую политику, расширяя традиционную сферу сравнительного правоведения. Сравнительное государствоведение и сравнительная политология вместе со сравнительным правоведением составляют кластер компаративистских дисциплин, важных для юриспруденции. Этот кластер может быть использован для осуществления сравнительной правовой политики, задача которой - определить возможность рецепции зарубежного права или отказа от таковой. (с) Саломатин А.Ю.
Пензенский государственный университет
Кафедра теории государства и права и политологии – завкафедрой, проф., д.ю.н., д.и.н. САЛОМАТИН Алексей Юрьевич;
руководитель НОЦ Сравнительной правовой политики.

Сравнительно-правовые исследования и страноведческие исследования права представляют собой два самостоятельных вида юридического исследования, отличающихся друг от друга:
по исследовательским задачам, (2) по методам проведения исследования,
(3) по методике организации самого исследования, и (4) по характеру правовых обобщений.
Юристы-компаративисты сейчас поднимают вопрос об институционализации правового страноведения как научной специальности и включения ее в «Номенклатуру специальностей научных работников» и даже выделения ее в отдельную специальность, наряду со сравнительным правоведением. Данную специальность предлагается сформулировать следующим образом:
«12.00.16 — Сравнительное правоведение; правовое страноведение»

ОСОБЕННОСТИ юридической техники в странах
романо-германской правовой семьи (civil law tradition)

Нормотворческая юридическая техника / Под ред. Н.А. Власенко. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 2013 г.
§ 1. Зарубежный опыт развития нормотворческой юридической техники (автор – Рафалюк Е. Е.)
Обзор литературы

Юридическая техника
в романо-германской правовой семье:
история развития
«Техника права не явилась на свет лишь с возникновением юриспруденции. Задолго до появления всякой науки, юридический инстинкт, руководимый смутным, но верным представлением, уже взялся за эту задачу…»
Рудольф фон Иеринг

СТАНОВЛЕНИЕ ДРЕВНЕЙ ЛЕГИСПРУДЕНЦИИ
древневосточная «кодификация права» (юридическая техника в Шумере, Вавилоне, Египте, Персии)
полисные законодатели-эсимнеты и древнегреческая легистика
понтифики и децемвиры, преторы и юриспруденты в древнем Риме

В Древнем Шумере изучение юриспруденции в особых школах - эдуббах осуществлялось на основе перечней судебных казусов и «сводов законов». Они посвящали немало времени изучению законов и усердно осваивали труды и специфические юридические формулы, а также переписывали своды законов и судебные решения. Будущие юристы и храмовые писцы также отрабатывали умение вести дебаты и оскорблять противников прежде, чем опровергнут их аргументы, используя приёмы диалога о превосходстве (шум. ада-мандуг-га – «спор») и решения казусов-задач.

Благодаря деятельности шумерских писцов
в древневосточную юриспруденцию был привнесён такой важный технический приём, как систематизация права в форме
учёта и архаической кодификации.

Фараон Бокхорис (греч. Bókchoris, др.-егип. Бекенренеф; 720 – 715 гг. до н.э.), сын основателя XXIV-й династии фараона Тефнахта, известен как крупный социальный реформатор и законодатель, правивший в Саисе (город в западной части Дельты). Хотя Бокхорис был «презренный по внешнему виду», но был мудрее своих предшественников. Но этот великий фараон, правивший так недолго, проиграл войну эфиопским владыкам и в 716 г. до н.э. попал в плен. Он был сожжён на костре (по другой версии, заживо сгорел в своём дворце) по приказу царя Шабаки, наследника Пианхи (или нубийским царём Сабаконом).
«Кодекса Бокхориса» состоял из свитков папируса

2) свод «Нарада-смрити»
3) дхармашастра Яджнавалкьи
1) свод «Ману-смрити»

В Древней Греции деятельность ранних систематизаторов права, т.н. номофетов проходила в напряженной обстановке борьбы демоса с эвпатридами в VII – VI вв. до н.э.
Это была эпоха развития городской культуры и гражданского равноправия, что вызывало к жизни реформационное законодательное движение и деятельность целой плеяды ранних законодателей:
Залевк (Локры в южной Италии), Харонд (сицилийская Катана), Фейдон (Коринф), Филолай (Фивы), Питтак (Митилена), Ликург (Спарта), Драконт и Солон (Афины) и др. Все они выступали в роли эсимнетов, посредников и социальных реформаторов, с чрезвычайными полномочиями по записи и систематизации норм обычного права.
Трикоз Е.Н. Становление системы источников права в Древних Афинах // Правоведение. 2007. № 4. С. 196-207.

«Кодекс Харонда» получил широкое признание в качестве базового конституционно-правового устройства в ряде новых полисов Эллады и на островах. В частности, этот свод законов был принят в халкидских колониях Италии (особенно в Регии), и поэтому нередко назывался «νόμιμα Χαλκιδιχά» («Халкидские установления»). Эти законы Харонда как лучшего номофета Италии и Сицилии нередко сравнивали с «кодексом Солона», считавшимся лучшим образцом законодательства Афин и в целом Эллады. Отдельные схожие нормы законодательных сводов Солона и Харонда дали основания Аристотелю отнести катанского номофета к числу лучших законодателей эпохи.
Будучи написанными в лаконичной стихотворной форме, выдержки из «свода Харонда» нередко декламировали на публичных торжествах, читали наизусть во время пиров в Афинах. Этот древнейший греческий кодекс включал нормы о обязательном обучении детей граждан за счет общины, о призрении сирот, об институтах брака и семьи, уголовные наказания за лжесвидетельство и другие преступления, обязанности граждан, в частности, отправлять судейские повинности.
Xаронд постановил, что всякий, кто желал предложить новый закон или отменить старый, должен был прийти в народное собрание с верёвкой на шее, так как, если его предложение не будет принято, он подвергнется смертной казни через удушение.
По преданию, Xаронд запретил являться в народное собрание с оружием, но однажды сам по оплошности нарушил этот запрет и, когда ему указали на это, достал меч и умертвил себя на глазах у всех.

Платон (428–348 гг. до н. э.) отмечал, что «из всех наук более совершенствует человека, ими занимающегося, наука о законах; по крайней мере, так должно быть, если правильны ее положения…». В своих «Законах» он выводит правила идеальной юстиции: 1) законы, исходящие от государства, как и законы природы, должны служить порядку и справедливости; 2) справедливость означает повиновение законам. Процесс законодательства Платон называет «царским искусством», доступным немногим, но подобное занятие дорогого стоит, поскольку «один лишь истинный закон может по своей природе завершить наше дело, на него у нас и надежда». Из всех сочинений, имеющихся в государствах, сочинения о законах, по Платону, «должны быть доступнее читателю, ибо они лучше и прекраснее других, которые должны с ними согласовываться».
Пифагор Самосский (ок. 572 – ок. 497 гг. до н. э.) занимался законотворчеством непосредственно, составляя законы для Кротона и ряда других италийских городов. В течение 30 лет эти города жили под управлением его законов и, по отзывам современников, пользовались «доброй славой и заслуженной гегемонией». Свой опыт Пифагор обобщил в наставлениях для законодателей, которые и сегодня выглядят вполне актуальными :
«-- Законодатели! Не составляйте законов для народа, но сотворите народ для закона: закон справедливости существовал прежде народа…
Законодатель! Подражай Природе: она равно велика как в подробностях своих, так и в своей совокупности…
Обладатель народов! Прежде издания твоих законов, советуйся с законами безмолвными или с внутренним народным чувством».

Если в Древней Греции ведущими практиками по нормотворчеству и легистами были главным образом эсимнеты-законодатели,
то в Древнем Риме эту роль взяли на себя первоначально жрецы-понтифики
Гай Папирий, древнеримский великий понтифик, стал автором одного из самых ранних сборников сакрального права в Риме – «Jus Civile Papirianum». Этот свод был составлен после изгнания царей из Рима (ок. 509 г. до н.э.). Помпоний, что этот понтифик не стремился дать анализ права lex lega, преследуя цель составить всеобщий свод законов царей.
В итоге он собрал воедино и записал религиозные и юридические нормы времён царя Нумы Помпилия, законы деревянных табличек царя Анка Марция. Отдельные положения «свода Папирия» касаются сакрального права (jus pontificium) и жреческого ритуала, но другие содержат нормы гражданского и уголовного права. Этот документ был по сути отражением устоявшихся правовых обычаев и практик архаического Рима (commentarii pontificum), и записей leges regiae («законов царей»).
https://vk.com/h_e_le_n_a?w=wall410003271_2

«Leges Duodecim Tabularum»

В римском классическом праве (I–III в. н. э.) складывается ограниченная группа юристов, получивших привилегию непосредственного нормотворчества, т.к. они наделялись правом давать responsa («ответы-консультации»), приравненные к императорским (auctoritate principis) и являвшиеся обязательными для судей. Всего таких привилегированных юристов было около 30 (Лабеон и Сабин, Капитан и Прокул – как основатели двух ведущих юридических школ древнего Рима, Яволен, Цельс, Помпоний, Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан, Модестин и др.).
Величайшими юристами классической эпохи были признаны Папиниан, Ульпиан и Павел, которым принадлежит ок. 60% объема «Дигест Юстиниана» (где собраны фрагменты 39 римских юристов).
Юридический анализ, образующий главную сферу деятельности современных юристов и современного законодательства, базирующийся на дедукции понятий, в Риме имел второстепенное значение в технике юриспруденции. Основу же юриспруденции составлял детальный анализ казусов, т.е. конкретных спорных случаев, и разрешение их с объяснениями (мотивированным ответом) или без таковых.
Важным юридико-техническим средством в древнеримском нормотворчестве была аналогия. Действуя посредством толкования (interpretatio iuris), юрисконсульты могли создавать новые нормы права при помощи логического приема расширительного толкования или путем уподоблений.

Римскими юристами формулировались также правила (regulae) общего действия, формулировки юридических принципов, некие общеизвестные максимы.
«Никто не может передать другому прав больше, чем имеем сам» (Диг. 50.17.46. Ульпиан).
«He все то, что разрешено, является достойным уважения» (Диг. 50.17.144. Павел).
«Невозможное обязательства не создает» (Диг. 50.17.185. Цельс).
1) Отсутствие четкого разделения на материальное и процессуальное право; т.н. исковый, судебный характер права;
2) Конкретность и практическая направленность (рационализм) права;
3) Сочетание начал консерватизма и высокой подвижности, мобильности;
4) Индивидуалистический характер;
5) Абстрактный, универсальный характер права;
6) Чёткая представленность этапов развития;
7) Дуализм римского права.

РАЗВИТИЕ СРЕДНЕВЕКОВОЙ ЛЕГИСПРУДЕНЦИИ
техника интерпретации в школах комментаторов римского права
королевские своды законов и средневековые частные систематизации

Деятели гуманистического направления подошли к Corpus Iupis Civilis с тех позиций, которые были чужды глоссаторам и комментаторам - с позиций истории и филологии.
Стали появляться первые сообщения об истории римского права; началось очищение первоначальных текстов от многочисленных средневековых искажений.
Изменилась методика преподавания права: вместо чтения и комментирования Corpus (чем занимались глоссаторы и комментаторы) стало вводится систематическое изложение права по определенному плану, близкому плану юстиниановских Институций.
Жак Кюжа́ (лат. Jacobus Cujacius; 1522 г. Тулуза - 1590) французский правовед; виднейший представитель филологической, или элегантной школы римского права (школы гуманистов). Ввёл преподавание римского права как учебной дисциплины.

Особенности
юридической техники
в романо-германской
правовой семье

Специфика юридической техники в романо-германской правовой традиции
Первой родовой особенностью романо-германской юридической техники (правотворческой и право интерпретационной) остается глубокая укоренённость в римском юриспруденции, сохранение многих его атрибутов и догмы.
Большинство романо-германских принципов, концепций, фикций, приёмов, лексики и структуры материального права основаны на римском праве.

Специфика юридической техники в романо-германской правовой традиции
Вторая родовая особенность заключается в такой характерной черте континентально-европейской правовой системы, как доктринальность и логичность, что в свою очередь объясняет систематизированность, научную организованность и высокую теоретичность этого права.
Юридическая доктрина официально не признаётся как источник континентального права, но роль трудов известных юристов довольно высока. Комментарии к действующему законодательству оказывают заметное влияние на законотворчество и судебную практику. Поэтому эту семью прав иногда именуют «профессорским правом»
Специфическая форма правового мышления, которое отличается дедуктивным и абстрактным стилем, и правовая идеология, базирующаяся на идеалах коллективизма, подчинения интересов гражданина интересам общества.

Третья родовая особенность континентально юртехники выражается в склонности европейских юристов к различным формам упорядоченности права, кодификации основных отраслей материального и процессуального права.
Специфика юридической техники в романо-германской правовой традиции
Гражданские кодексы стран романо-германской правовой семьи отличаются по своей структуре, определяется наличием или отсутствием Общей части, пандектной или же институциональной системой изложения.
Для кодексов «пандектной системы» характерны высокий уровень абстрактности норм, строгая логическая последовательность, переход от общих к более частным положениям (ГК Германии, Португалии, Греции, Японии). В то же время кодексы «институциональной» системы отличает более понятный язык и стиль изложения (ГК Франции, Испании, Бельгии, Люксембурга).
(с) Е. Рафалюк

Четвертая типологическая особенность романо-германской юртехники заложена в подходе к структуре материального права, его делении на публичное и частное; при этом внутреннее частное право структурируется на гражданское и коммерческое (торговое), а международное частное право составляет третий компонент частного права.
Пятой исторической особенностью европейской юртехники можно считать преобладающую роль, детальную и концептуальную разработанность институтов частного права, в сравнении с публичным правом.
Так, во французском праве в понятие частного права входят не только гражданское, коммерческое и международное частное право, но гражданско-процессуальное и даже уголовное право.
Специфика юридической техники в романо-германской правовой традиции

Шестая особенность юртехники континентального права проявляется в более скрупулёзной разработке и толковании норм, принципов и институтов материального права в сравнении с процессуальным правом. Настоящими героями романо-германского права являются «юристы-материалисты»: как те, кто принимает (законодатели) или комментирует (ученые-профессора) нормы материального права, так и те практикующие юристы, кто лишь даёт консультации по вопросам материального права и не участвует в судебной фазе правового спора.
Специфика юридической техники в романо-германской правовой традиции

Седьмая историческая особенность континентальной юртехники обусловлена принципом верховенства закона (господство закона), который стоит выше судебного решения, а последнее является в основном ненормативным источником права, а лишь вспомогательным интерпретационным средством.
В то же время в Германии и Испании действует принцип standige rechtsprechung / jurisprudentia obligatoria, и судебный прецедент признаётся нормативным источником права.
Специфика юридической техники в романо-германской правовой традиции

Восьмая особенность интерпретационной техники в романо-германской правовой семье обусловлена довольно развитой методикой и системой принципов толкования права. Разнообразие подходов, школ и видов толкования права: экзегетическое (буквальное) толкование; телеологическое (целевое) толкование закона (школа «юриспруденции интересов» Р. Иеринга); судебное толкование, развитое в рамках «школы свободного права», с точки зрения которой свобода действия суда общей юрисдикции как толкователя права относительна.
Специфика юридической техники в романо-германской правовой традиции

Нормативный акт занимает не менее 70% общего числа других форм права.
Используется юридический прецедент (когда закон неясен, противоречив), но не более чем на 15%.
Обычаи (считаются устаревшим источником права).
Юридическая доктрина (профессорское право).
Судебное прецедентное право развито в виде судебной практики Государственного Совета во Франции и Федерального Конституционного Суда в Германии.
Структура опубликованного судебного решения характеризуется анонимностью автора решения, неразглашением особого мнения судьи, анонимностью сторон и участвующих в деле адвокатов.

Своеобразность употребляемых юридических фикций,
и специфическая юридическая терминология.
Особенности юридической техники в романо-германской правовой семье
Словарь-тезаурус Европарламента EUROVOC широко применяется экспертами органов Европейского Союза для содержательной обработки документов, является важным инструментом для обмена информацией в многоязычной среде ЕС (издан на 9 официальных языках EC). Он содержит около 6,5 тыс. дескрипторов, сгруппированных по разделам, среди которых: политика, международные отношения, право, экономика, бизнес, торговля, финансы, труд, социальные вопросы, образование, наука, окружающая среда, промышленность, энергетика, транспорт, сельское хозяйство.
Русскоязычная версия тезауруса EUROVOC подготовлена в результате многолетнего труда сотрудников Парламентской библиотеки в сотрудничестве со специалистами различных организаций.

Во многих странах Европы много лет устойчиво применяются правила, касающиеся не только способов оформления законодательных текстов, но и подготовки их с точки зрения правильного выбора предмета регулирования и формы акта.
Особенности техники правотворчества
в романо-германской правовой семье
Своеобразной унификации в данной сфере способствуют рекомендации Европейской Ассоциации содействия законодательству, глоссарии Совета Европы по вопросам местного самоуправления и др.
В ФРГ действует «Справочник по вопросам соответствия законов и постановлений действующему праву и их единообразного оформления» («Справочник по нормотворческой технике»), утв. в 1991 г. федеральным Министром юстиции Германии.
В Польше, Франции, Чехии, Венгрии также действуют технико-юридические правила, содержащиеся в регламентах парламентов, специальных документах правительств и министерств юстиции.
(с) Е. Рафалюк

Новые «вызовы» для техники правотворчества в романо-германском праве.
Например, директивы ЕС, в отличие от постановлений, которые являются актами прямого действия во всех государствах-членах ЕС, нуждаются в трансформации в национальное право.
Это явление требует соответствующих приемов юридической техники:
1) отсылки к предписаниям директивы;
2) воспроизведения предписаний директивы в национальном регулировании;
3) самостоятельного национального регулирования.
Выбор целесообразной формы трансформации зависит от конкретной директивы: избранная форма должна обеспечивать достижение цели, предписанной директивой, и удовлетворять требованиям определенности
Особенности техники правотворчества
в романо-германской правовой семье

Особенности техники правотворчества
в романо-германской правовой семье
В Швейцарии вопросы законодательной техники разработаны на высоком теоретическом и практическом уровне.
Так, Федеральной канцелярией Швейцарии в 2003 г. было подготовлено и опубликовано обновленное издание «Директив по законодательной технике».
Здесь содержатся: формальные требования, лингвистические правила, законодательная методика, применение которых рекомендовано при подготовке законодательного текста.
Директивы состоят из трех основных частей.
Первая часть содержит общие принципы, касающиеся структуры нормативного правового акта; вторая – устанавливает правила к структуре и форме актов Федерального Собрания, Федерального Совета, Федерального Управления, административных актов; третья – посвящена модифицирующим актам, посредством которых вносятся изменения и дополнения в действующее законодательство.

В сфере гражданского процессуального права проявляются следующие признаки техники правореализации:
инквизиционный метод допроса на стадии судебного слушания,
допустимость отложения начатого разбирательства, чтобы стороны могли собрать дополнительные доказательства по делу;
субъективный стандарт доказывания по гражданским делам;
эпизодичность судебной стадии гражданского процесса;
неприменение суда присяжных при рассмотрении фактических аспектов гражданского дела;
применение судебного поручения как способа досудебного собирания доказательств в другом городе или районе;
фактический пересмотр решения суда первой инстанции в апелляционной инстанции (de novo review);
правило, согласно которому проигравшая сторона оплачивает не только свои, но и все расходы победившей стороны;
право суда выйти за пределы исковых требований в своем решении;
протокол судебного заседания должен отражать не дословно всё, что было сказано в ходе разбирательства (erbatim transcript), а лишь все существенные моменты (minutes) разбирательства дела, и т.д.
Особенности техники правореализации
в романо-германской правовой семье