Понятие аналогии закона и аналогии права

Содержание доклада:
Введение (понятия дефекта права)
Понятие и особенности аналогии закона
Пример применения аналогии закона
Понятие и особенности аналогии права
Пример применения аналогии права
Литература

Введение
Право призвано к чёткой регламентации, но, к сожалению, этот институт не избавлен от дефектов в своей структуре. Так, с учетом выделяемых в праве составных частей можно говорить о существовании таких правовых дефектов, как
Дефекты правового сознания
Дефекты системы права
Дефекты системы законодательства
Дефекты системы правоотношений
Дефекты механизма правового регулирования
В рамках данного доклада необходимо сконцентрироваться на пятом виде правовых дефектов. Его главные представители: коллизия норм и пробелы в законодательстве. Последние же детерминируют применение аналогий в рамках правоотношений.
В.С. Нерсесянц дает следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции» .
Причиной возникновения пробелов является динамика общественного развития, способствующая усложнению и расширению вариативности и многогранности социальных взаимоотношениях в новых социальных контекстах.

Касательно пробелов в праве
Принимая во внимание перманентное совершенствование юридической сферы вслед за общественным развитием, следует отметить побочные эффекты формирования большого правового массива, включающего в себя множество нюансов, бесконечно совершенствующего правовую материю. В подобных условиях субъекту крайне тяжело прослеживать все правовые закономерности, что становится причиной возникновения мнимых пробелов в праве.
Он существует, прежде всего, в сознании субъектов, когда возникает иллюзия необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений, хотя на самом деле такая потребность отсутствует.
Так, например, долгое время считалось, что статья 426 ГК РФ содержит пробел, не допускающий заключение публичного договора со стороны индивидуальных предпринимателей, поскольку он определялся как «договор, заключенный коммерческой организацией». Однако такой пробел является мнимым, поскольку согласно пункту 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность коммерческих организаций.
Реальный пробел: В преамбуле Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (редакция от 02.07.2013) "О защите прав потребителей" нет расшифровки понятия гарантийного срока, при том, что определение этого понятия, данное в пункте 6 статьи 5 Закона, существенным образом отличается от аналогичного понятия, данного в пункте 2 статьи 470 Гражданского кодекса.

Понятие и особенности аналогии закона
Аналогия закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Аналогия закона и аналогия права предусмотрены в п.1 ст.6 ГК РФ.
Особенности:
Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу
Считается более простой в сравнении с аналогией права
Традиционно аналогии, прямо допускаются нормами отраслей частного права гражданским (ст. 6 ГК РФ), жилищным (ст. 7 ЖК РФ), семейным (ст. 5 СК РФ), а также гражданскопроцессуальным (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальным законодательством (ч. 6 ст. 13 АПК РФ)
Прямой запрет на применение юридических аналогий содержит Уголовный кодекс РФ (ч. 2 ст. 3)
В контексте гражданско-правовых отношений отсутствие лишь конкретной нормы не рассматривается в качестве достаточного основания для применения аналогии в рамках спорного отношения. Это зафиксировано в определении аналогии в ГК РФ ч.1 ст.6. Для использования аналогии необходимо отсутствие договора между субъектами правоотношений, правового обычая и противоречий между применяемой нормой права и отношением, подлежащим урегулированию.

Пример применения аналогии закона
Для определения круга нетрудоспособных лиц в наследственных правоотношениях подлежат применению нормы трудового и пенсионного законодательств. Указанное положение используется в рамках кассационного определения СК (судебной коллегии) по гражданским делам Смоленского областного суда от 15 марта 2011 г. По делу №33-746.
«…Козиева Л.Г. Не имеет права на обязательную долю в наследстве, поскольку на момент открытия наследства не достигла возраста 55 лет и не может считаться нетрудоспособной, т.к. пенсия по старости ей назначена досрочно, на льготных основаниях.»

Понятие и особенности аналогии права
Аналогия права — применение к спорному отношению, которое не урегулировано некой конкретной нормой и на которое нельзя распространить действие регулирующей подобные отношения нормы, общих начал и смысла (то есть принципов) законодательства.
Особенности:
При использовании же аналогии права (пункт 2 ст. 6 ГК РФ) необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и «требований добросовестности, разумности и справедливости».
Применяется только при невозможности использования аналогии закона.
Можно выделить три фактора, в значительной степени определяющих сущность аналогии права: психо-эмоциональный фактор, влияющий на добросовестность субъектов правоотношений, фактор рациональности, предполагающий учёт конкретных обстоятельств и последствий дела, и требование справедливости, объединяющее выше указанные элементы в едином правовом принципе.
Ещё Г.Ф. Шершеневич дефинировал явление аналогии права: «Известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений», обнаруживается «недостаток» закона, для разрешения которого Гражданский Устав «обязывает судебные установления основывать решение на общем смысле законов», принимая во внимание общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства».
Под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования (закреплённые в ст. 1 Гражданского кодекса), а под его смыслом – отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права.

Пример применения аналогии права
Примером применения аналогии права в соответствии с упомянутым Постановлением Пленума ВАС может служить дело по апелляционной жалобе ОАО «Газпромбанк», рассмотренное в Московском городском суде.
Согласно материалам дела, ОАО «Газпромбанк» и С. заключили кредитный договор на приобретение транспортного средства.
С. получила оговоренный в договоре кредит на приобретение автомобиля, в отношении которого ОАО «Газпромбанк» и С. заключили договор залога.
В связи с тем, что С. ненадлежащим образом исполняла условия договора, ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с исковым заявлением о взыскании с С. задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на предмет залога.
Тем временем С. без согласия истца произвела отчуждение предмета залога: продала автомобиль В. по цене в два раза ниже полученной в кредит суммы.
ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с новым иском к В. и С. об обращении взыскания на предмет залога – принадлежащий В. автомобиль. Истец, однако, не представил необходимых доказательств и пропустил срок исковой давности, поэтому суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.
Судебная коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции и рассмотрела в Определении все обстоятельства дела. В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, и согласно ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущества от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, право залога сохраняет силу.
Основываясь на указанных нормах Кодекса, суд мог бы вынести решение в пользу истца. Однако судебная коллегия отметила, что автомобиль был приобретён ответчиком В. возмездно; основываясь на материалах дела, нельзя было доказать, что В. было известно, что приобретаемое имущество являлось предметом залога. Судебная коллегия пришла к выводу, что В. являлась добросовестным приобретателем. В определении указано: в соответствии с аналогией права и требованиями добросовестности, разумности и справедливости не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретённое у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога