Смешанные правовые системы (Тема 16)

Особо следует выделить книгу Вернона Валентина ПАЛМЕРА «Смешанная юрисдикция мира: третья правовая семья», изданную в 2001 г., которая закладывает основы и методологию исследования смешанных правовых систем

ПОЧЕМУ АКТУАЛЬНА ТЕМА
«СМЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ»
Типичной чертой современности является интенсивное взаимодействие между правовыми системами, и взаимопроникновение культур, институтов и принципов права. Суть этого тренда отражается в таких феноменах, как ассимиляция, модификация и конвергенция элементов общей и континентальной правовой традиции.
«Если анализировать причины активного изучения смешанных правовых систем, то первоначально интерес возник из-за опасения за будущее существование традиции цивильного права, а затем был основан на национальном самоутверждении и уверенности в силе собственного права.
Ведь правовая система, которая должным образом исследована, менее уязвима для ассимиляции и более самодостаточна!»
(с) Азарова И.А. СМЕШАННЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ:
ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ И СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ.
Диссертация. Краснодар, 2016.
MIXED JURISDICTION WORLDWIDE “THE THIRD LEGAL FAMILY ”

1967

Появился новый компаративистский феномен — СМЕШАННЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ, объединяющие элементы сразу двух или более правовых семей и традиций, нередко конкурирующих между собой.
Эта подгруппа «заимствованных» правовых систем развивалась как в национальных государствах либо на уровне субрегиональных международных организаций.
Объединение происходит сразу по нескольким совпадающим технико-юридическим, религиозно-этическим и этногеографическим признакам права, в результате взаимовлияния правовых традиций различных этносов.

MIXED JURISDICTIONS
DE DROIT MIXTE
«В современном мире уже не существует чистой правовой системы,
сформированной без внешнего влияния».
Arminjon P., Nolde B., Wolff M. Traité de droit comparé. Paris, 1950. P. 49.
Этот трюизм можно назвать началом всей мудрости в исследовании смешанных правовых систем
Всех исследователей проблематики смешанных правовых систем разделяют на три группы:
«Европеисты», это те правоведы, задача которых заключается в развитии европейского частного права
«Компаративисты», те ученые, для которых сами смешанные правовые системы представляют научный интерес.
«Правотворцы», юристы, работающие непосредственно в пределах смешанных систем, которые оценивают законы и юридическую литературу иной смешанной юрисдикции как средство развития собственной национальной правовой системы и юридической доктрины.

Согласно концепции В.В. Палмера, смешанной правовая система является тогда, когда в пределах одной правовой системы в одном государстве существует несколько порядков правового регулирования —сосуществование континентального и общего права.
Чаще всего подобная ситуация возникает вследствие процессов в колониальный и постколониальный периоды,
когда, например, бывшие колонии Великобритании, живущие
по «общему праву», возвращают национальную независимость
или переходят в сферу влияния континентального права.

Перед нами складывается новая картина мира права: «ЕДИНСТВО РАВНЫХ В ИХ МНОГООБРАЗИИ» !

In varietate concordia
(лат. «единство в многообразии»)
— официальный девиз Европейского союза.

На юридической карте мира всё чаще появляются такие явления, как «микстовые» и «атипичные» правовые конструкции, «кочующие» правовые семьи, переходные правовые системы, интегративное право (например, «страсбургское право») и даже такое плюралистическое правовое пространство, как всемирное (глобальное или универсальное) право !
В ЗАПАДНОМ цивилизационном пространстве прецедентная система обогащается законами и кодифицируется, а континентальная семья обрастает прецедентами и страдает от инфляции законов.
Вестернизированная семья права содержит всё больше таких правовых систем, которые нельзя однозначно причислить к одному из двух классических семейств — common law или civil law. Это и есть смешение типов права, связанное с общностью цивилизационно-культурного развития, что исторически закономерно, ибо до появления первых национальных государств в Европе цивилизованный мир основывался на единообразной правовой традиции — романо-канонического права (jus commune).

http://www.juriglobe.ca/rus/sys-juri/class-poli/sys-mixtes.php

На стыке семьи «западного права» с «восточным правом» обособляется третье правовое сообщество — смешанное правовое семейство. Но в отличие от классических «универсальных» юрисдикций (романо-германской и англо-американской), объединяющих однородные национальные системы позитивного права, в смешанных системах превалирует гетерогенность, неоднородность и полиюридизм (правовой плюрализм).
Сегодня на правовой карте мира смешанные системы обслуживают почти 200 млн человек и юрисдикционно покрывают территорию размером с субконтинент.
По данным исследователей Университета Оттавы (Канада), авторов виртуального проекта «Смешанные правовые системы», этим понятием охвачена почти половина современных правовых систем мира:
1) континентального и общего права;
2) континентального и обычного права;
3) континентального и мусульманского права;
4) общего и обычного права;
5) общего и мусульманского права;
6) континентального, мусульманского и обычного права;
7) общего, мусульманского и обычного права;
8) континентального, общего и обычного права;
9) общего, континентального, мусульманского и обычного права;
10) континентального, общего, иудейского и мусульманского права;
11) мусульманского и обычного права

http://www.juriglobe.ca/rus/syst-onu/rep-sys-juridique.php#syst1

Смешанные правовые системы сегодня занимают самостоятельное место в классификации правовых систем и образуют современную правовую семью наряду с общепризнанными правовыми семьями романо-германского, англосаксонского, исламского, скандинавского и прочего права.
СМЕШАННАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА – это стратифицированная система, образуемая путем объединения двух или более слоёв права с примерно одинаковой юридической значимостью и авторитетом, отражающая сложившиеся в них представления об источниках права, правовой культуре, методах толкования и судебной системе.
Правовые системы могут классифицироваться, начиная от -- монолита, т.е. правовых систем одной традиции (например, твердой юрисдикции цивильного права, как в Португалии), -- через смешанный опыт (включая «классические» смешанные правовые системы) -- к плюралистическим системам…
Азарова И.А. Смешанные правовые системы:
теоретико-правовой и сравнительно-правовой анализ.
Краснодар, 2016. С. 65-66

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ
можно условно разделить на:
классические правовые системы, чье отнесение к той или иной общепризнанной семье не представляет труда;
смешанные правовые системы, в совокупности составляющие смешанную правовую семью;
квазисмешанные правовые системы, включающие в себя гибридные и плюралистические (слоистые) правовые системы.
При этом в результате наступления определенных обстоятельств либо по прошествии периода времени квазисмешанные правовые системы могут стать смешанными системами в чистом виде.

Составной частью смешанных систем выступает либо прецедентное (англосаксонское) право в альянсе с романогерманским (французским/ голландским), либо же одна из этих правовых семей соприкасается с определенным религиозно-традиционным правом (обычным, мусульманским, индусским, иудейским, синтоистским, буддистским, и др.).
Выделяют два основных типа смешанных систем — ГИБРИДНЫЙ и ПЛЮРАЛИСТИЧЕСКИЙ
Если гибридный тип смешанной системы складывается в рамках западной традиции права, т.е. на перехлёсте романо-германского и англо-американского права, то плюралистический тип смешанной системы развивается в русле внезападной традиции права, объединяя юго-восточное азиатское право и африканское обычное (родовое) право.

ГИБРИДНАЯ
СМЕШАННАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

«ГИБРИДЫ» /
ДУАЛЬНЫЕ СИСТЕМЫ
«юридические кентавры»
CIVIL LAW | COMMON LAW
Гибридные правовые системы представляют собой своеобразную смесь исключительно западного права, которая заимствована из романо-германских и англо-американских правовых систем.
Существует определенный количественный порог, после которого количество переходит в качество и правовая система становится смешанной.
С точки зрения структуры права цивильное (континентально-европейское) право будет ограничено областью частного права, а в публичной сфере будет в основном англо-американское право.
Palmer V. Mixed Jurisdictions Worldwide: the Third Legal Family. P. 10
три особенности, которые считаются наиболее общими
характеристиками смешанной юрисдикции

Яркая метафора для описания дуальных / гибридных смешанных систем:
«цивильное право – это драгоценный камень в брошке, который блестит в оправе, сделанной в Англии»
В смешанной правовой системе процесс смешения происходит на трех различных уровнях.
На ПЕРВОМ УРОВНЕ смешиваются основные нормы системы и методология их применения, способ мышления и менталитет в целом.
На этом уровне обобщения, нормы смешанных юрисдикций имеют преимущественно цивильный характер, в то время как методология воспринимается из общего права.

На ВТОРОМ УРОВНЕ смешения речь идет о различии между нормами публичного и частного права. Нормы конституционного и административного права, традиционно относящиеся к отрасли публичного права, практически во всех смешанных системах получены из традиции общего права. В то же время частноправовые нормы цивильны по своей природе.

В соответствии с хронологией возникновения Шотландия имеет старейшую смешанную правовую систему, которая приобрела отличительную смешанную идентичность в 1707 г., а по мнению некоторых историков, значительно раньше.
Затем по хронологии возникновения идут правовые системы канадской провинции Квебек (1763–1774 гг.), американского штата Луизиана (между 1803 и 1812 гг.) и Южной Африки (1809 г.).
Филиппины и Пуэрто-Рико присоединились к семье смешанных систем с 1898 г. после завершения испано-американской войны и установления американского правления.
Самая молодая смешанная юрисдикция оформилась в середине ХХ в. у независимого государства Израиль.