Определение постоянного представительства основного вида: сравнение позиций России и ОЭСР с учетом положений плана BEPS

Понятие ПП

Понятие ПП (РФ)
Обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места (п. 2 ст. 11 НК РФ). Обособленное подразделение может быть признано таковым вне зависимости от:
формального закрепления его статуса во внутренних документах организации,
полномочий, которыми оно наделено.
Открытый перечень обособленных подразделений, которые могут образовывать постоянное представительство: филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство (п. 2 ст. 306 НК РФ)

Понятие ПП (ОЭСР)
Постоянное представительство – это постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность предприятия
Открытый перечень обособленных подразделений, которые могут образовывать постоянное представительство: место управления, отделение, контора, фабрика, мастерская, нефтяная или газовая скважина, шахта, карьер, иное место добычи природных ресурсов (п.2 ст.5 МК ОЭСР)
+ при соблюдении временного периода в 12 месяцев – строительная площадка

Критерий наличия
места деятельности

Наличие места деятельности (РФ)
НК РФ не содержит определения места деятельности для целей главы 25.
Письма Минфина: «любые помещения, средства, оборудование или установки, используемые для проведения бизнеса предприятия, независимо от того, исключительно они используются для этой цели или нет. Место деятельности может также существовать и без отдельного помещения. Также местом деятельности может считаться и другое, формально независимое, предприятие, через которое иностранная компания осуществляет предпринимательскую деятельность на основе регулярно заключаемых договоров» (от 08.10.2008 г. № 03-08-05/1 )
Минфин основывает толкование на комментариях к МК ОЭСР !

Наличие места деятельности (РФ)
Подход к признанию постоянного представительства, исходя из фактических обстоятельств в каждом конкретном деле
Является ли рассматриваемое обособленное подразделение независимым юридическим лицом или же только зарегистрировано в качестве такового ?
Постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 №16404/11 по делу №А40-21127/11-98-184 по иску ООО «Олимпия» к акционерному обществу «Парекс банк» и акционерному обществу «Цитаделе банк».
Подход соответствует международной практике (в частности, практике Суда ЕС)

Наличие места деятельности (ОЭСР)
Место деятельности должно быть «фиксированным» (fixed) , (наличие связи между таким местом деятельности и географической точкой в государстве деятельности)
Местом деятельности может быть здание, помещение, оборудование (например, сервер)
НЕ обязательно законное владение местом деятельности
Место деятельности может принадлежать другой организации

Наличие места деятельности (ОЭСР)
Сложный случай: компания ведет деятельность в нескольких точках/ меняет место деятельности
Постоянное представительство образуется, если все точки, в которых организация ведет деятельность, можно рассматривать в качестве единого места деятельности с коммерческой и географической точек зрения

Критерий постоянства места деятельности

Постоянство места деятельности (РФ)
Понятие «регулярности деятельности» законодательно не установлено.
Ранее – Методические рекомендации: «регулярной является деятельность обособленных подразделений иностранных организаций, вставших или обязанных встать на учет в налоговых органах». Обязано встать на учет – если деятельность осуществляется более 30 календарных дней в году.
Приказ Минфина РФ от 30.09.2010 г. № 117н - аналогичное требование
Факт постановки на учет уже является доказательством выполнения иностранной организацией критерия регулярности осуществления деятельности.
Дело ООО "Гид Лаурэт Нуэль Восток» (2010)
Если организация не встала на учет:
Деятельность по проведению хозяйственных операций не должна носить единичный характер

Постоянство места деятельности (ОЭСР)
Понятие «регулярности деятельности»
определенная продолжительность привязанности места деятельности к определенной географической точке
Обычная практика – срок деятельности более 6 месяцев (см. дело Swiss Consultant, VwGF 21 May 1997, 96/14/0084)
Кратковременная деятельность (менее 6 мес.) может образовывать постоянное представительство:
Внешние обстоятельства
Ведение деятельности только в одном иностранном государстве
Сезонные работы

Критерий ведения предпринимательской деятельности через постоянное место деятельности

Ведение предпринимательской деятельности (РФ)
Стоит учитывать характер деятельности – деятельность подготовительного или вспомогательного характера исключает образование ПП.
Перечень видов деятельности, исключающих образование ПП - п.4 ст. 306 НК РФ
НО! Если такая деятельность осуществляется в интересах третьих лиц – признается ПП (п. 3 ст. 307 НК РФ)
Существует вероятность искусственного придания деятельности формы подготовительной или вспомогательной в целях уклонения от уплаты налога
Необоснованная налоговая выгода

Ведение предпринимательской деятельности (ОЭСР)
Критерий определяет функциональное отношение деятельности налогоплательщика к месту деятельности
Деятельность должна быть:
Коммерческой (предпринимательской)
Основной

Ведение предпринимательской деятельности (ОЭСР)
Деятельность подготовительного и вспомогательного характера НЕ ведет к образованию постоянного представительства
Открытый перечень такой деятельности содержится в п.4 ст.5 МК ОЭСР и Комментариям к нему
Исключения:
Деятельность является основной/ составляет существенную часть деятельности предприятия
Деятельность в пользу третьих лиц

BEPS Action 7

BEPS Action 7
Антифрагментационное правило (anti-fragmentation rule) – борьба с искусственным избежанием статуса постоянного представительства за счет дробления деятельности
Дробление договоров (splitting-up of contracts) – борьба с искусственным избежанием статуса постоянного представительства - строительной площадки за счет дробления долгосрочного договора на несколько краткосрочных