Юридическая техника в зарубежных странах

синопсис курса

В современный период на карте мира насчитывается около 270 государств (признанные государства, непризнанные или частично признанные страны, и зависимые территории), из них 193 государства-члена ООН и 2 государства-наблюдателя, а также «Святой Престол» (Ватикан) и Государство Палестина стали постоянными наблюдателями-нечленами ООН.
Самому «возрастному» государству – Японии более 2 тыс. лет, а самому «молодому» - Южный Судан всего несколько лет, оно образовалось в 2011 г. Всего же в истории человечества наберется свыше 3 тысяч государств с самыми противоречивыми формами правления, территориального политического управления и правовыми системами.
Есть ли что-либо общее между всеми этими национальными системами права? На этот вопрос дает ответ сравнительный анализ правовых систем разных стран и такие критерии, как юридическая практика и нормотворческая техника.
Княжество Силенд -
виртуальное государство

Объединение стран в правовые семьи в Новое и Новейшее время происходило, в том числе, и по сходству черт и приёмов юридической техники.
Для правовых семей современности особенности нормотворческой юридической техники – один из критериев, отличающих одну правовую семью от другой.
При характеристике сравнительной юридической техники необходимо иметь в виду:
структуру права (деление права на отрасли и институты);
понятие и структуру юридической нормы;
язык нормативных предписаний;
особенности законодательной техники. (с) Е.Е. Рафалюк
Французский ученый-компаративист Рене Давида в основу классификации правовых семей (групп правовых систем со схожими характеристиками) положил два критерия:
1) идеологический (как отражение религиозных и философских воззрений общества и его политической, экономической и социальной структуры);
2) юридико-технический (источники права, структура права, юридическая терминология и юридическая практика).

ЛитературА

ПОНЯТИЕ «КОМПАРАТИВИСТСКАЯ ЛЕГИСПРУДЕНЦИЯ»
Законодательная техника
как составная часть
«сравнительной теории закона»

Сравнительно-правовые исследования и страноведческие исследования права представляют собой два самостоятельных вида юридического исследования, отличающихся друг от друга:
по исследовательским задачам, (2) по методам проведения исследования,
(3) по методике организации самого исследования, и (4) по характеру правовых обобщений.
Юристы-компаративисты сейчас поднимают вопрос об институционализации правового страноведения как научной специальности и включения ее в «Номенклатуру специальностей научных работников» и даже выделения ее в отдельную специальность, наряду со сравнительным правоведением. Данную специальность предлагается сформулировать следующим образом:
«12.00.16 — Сравнительное правоведение; правовое страноведение»

Выделяют также сравнительную правовую политику, расширяя традиционную сферу сравнительного правоведения. Сравнительное государствоведение и сравнительная политология вместе со сравнительным правоведением составляют кластер компаративистских дисциплин, важных для юриспруденции. Этот кластер может быть использован для осуществления сравнительной правовой политики, задача которой - определить возможность рецепции зарубежного права или отказа от таковой. (с) Саломатин А.Ю.
Пензенский государственный университет
Кафедра теории государства и права и политологии – Завкафедрой проф., д.ю.н., д.и.н. САЛОМАТИН Алексей Юрьевич; руководитель НОЦ Сравнительной правовой политики.

Юридическая техника
в зарубежных странах:
история формирования
«Техника права не явилась на свет лишь с возникновением юриспруденции. Задолго до появления всякой науки, юридический инстинкт, руководимый смутным, но верным представлением, уже взялся за эту задачу…»
Рудольф фон Иеринг

СТАНОВЛЕНИЕ ЛЕГИСПРУДЕНЦИИ
в странах Древнего Востока и Античного мира:
первые своды законов и «кодификации»
юридическая техника в Шумере, Вавилоне, Египте, Персии
полисные законодатели-эсимнеты в Греции
понтифики и децемвиры, преторы и юриспруденты
в древнем Риме

В Древнем Шумере изучение юриспруденции в особых школах - эдуббах осуществлялось на основе перечней судебных казусов и «сводов законов». Они посвящали немало времени изучению законов и усердно осваивали труды и специфические юридические формулы, а также переписывали своды законов и судебные решения. Будущие юристы и храмовые писцы также отрабатывали умение вести дебаты и оскорблять противников прежде, чем опровергнут их аргументы, используя приёмы диалога о превосходстве (шум. ада-мандуг-га – «спор») и решения казусов-задач.

Благодаря деятельности шумерских писцов
в древневосточную юриспруденцию был привнесён такой важный технический приём, как систематизация права в форме
учёта и архаической кодификации.

Цилиндр Кира, 539 г. до н.э.

Фараон Бокхорис (греч. Bókchoris, др.-егип. Бекенренеф; 720 – 715 гг. до н.э.), сын основателя XXIV-й династии фараона Тефнахта, известен как крупный социальный реформатор и законодатель, правивший в Саисе (город в западной части Дельты). Хотя Бокхорис был «презренный по внешнему виду», но был мудрее своих предшественников. Но этот великий фараон, правивший так недолго, проиграл войну эфиопским владыкам и в 716 г. до н.э. попал в плен. Он был сожжён на костре (по другой версии, заживо сгорел в своём дворце) по приказу царя Шабаки, наследника Пианхи (или нубийским царём Сабаконом).
«Кодекса Бокхориса» состоял из свитков папируса

2) свод «Нарада-смрити»
3) дхармашастра Яджнавалкьи
1) свод «Ману-смрити»

В Древней Греции деятельность ранних систематизаторов права, т.н. номофетов проходила в напряженной обстановке борьбы демоса с эвпатридами в VII – VI вв. до н.э.
Это была эпоха развития городской культуры и гражданского равноправия, что вызывало к жизни реформационное законодательное движение и деятельность целой плеяды ранних законодателей:
Залевк (Локры в южной Италии), Харонд (сицилийская Катана), Фейдон (Коринф), Филолай (Фивы), Питтак (Митилена), Ликург (Спарта), Драконт и Солон (Афины) и др. Все они выступали в роли эсимнетов, посредников и социальных реформаторов, с чрезвычайными полномочиями по записи и систематизации норм обычного права.
Трикоз Е.Н. Становление системы источников права в Древних Афинах // Правоведение. 2007. № 4. С. 196-207.

«Кодекс Харонда» получил широкое признание в качестве базового конституционно-правового устройства в ряде новых полисов Эллады и на островах. В частности, этот свод законов был принят в халкидских колониях Италии (особенно в Регии), и поэтому нередко назывался «νόμιμα Χαλκιδιχά» («Халкидские установления»). Эти законы Харонда как лучшего номофета Италии и Сицилии нередко сравнивали с «кодексом Солона», считавшимся лучшим образцом законодательства Афин и в целом Эллады. Отдельные схожие нормы законодательных сводов Солона и Харонда дали основания Аристотелю отнести катанского номофета к числу лучших законодателей эпохи.
Будучи написанными в лаконичной стихотворной форме, выдержки из «свода Харонда» нередко декламировали на публичных торжествах, читали наизусть во время пиров в Афинах. Этот древнейший греческий кодекс включал нормы о обязательном обучении детей граждан за счет общины, о призрении сирот, об институтах брака и семьи, уголовные наказания за лжесвидетельство и другие преступления, обязанности граждан, в частности, отправлять судейские повинности.
Xаронд постановил, что всякий, кто желал предложить новый закон или отменить старый, должен был прийти в народное собрание с верёвкой на шее, так как, если его предложение не будет принято, он подвергнется смертной казни через удушение.
По преданию, Xаронд запретил являться в народное собрание с оружием, но однажды сам по оплошности нарушил этот запрет и, когда ему указали на это, достал меч и умертвил себя на глазах у всех.

Платон (428–348 гг. до н. э.) отмечал, что «из всех наук более совершенствует человека, ими занимающегося, наука о законах; по крайней мере, так должно быть, если правильны ее положения…». В своих «Законах» он выводит правила идеальной юстиции: 1) законы, исходящие от государства, как и законы природы, должны служить порядку и справедливости; 2) справедливость означает повиновение законам. Процесс законодательства Платон называет «царским искусством», доступным немногим, но подобное занятие дорогого стоит, поскольку «один лишь истинный закон может по своей природе завершить наше дело, на него у нас и надежда». Из всех сочинений, имеющихся в государствах, сочинения о законах, по Платону, «должны быть доступнее читателю, ибо они лучше и прекраснее других, которые должны с ними согласовываться».
Пифагор Самосский (ок. 572 – ок. 497 гг. до н. э.) занимался законотворчеством непосредственно, составляя законы для Кротона и ряда других италийских городов. В течение 30 лет эти города жили под управлением его законов и, по отзывам современников, пользовались «доброй славой и заслуженной гегемонией». Свой опыт Пифагор обобщил в наставлениях для законодателей, которые и сегодня выглядят вполне актуальными :
«-- Законодатели! Не составляйте законов для народа, но сотворите народ для закона: закон справедливости существовал прежде народа…
Законодатель! Подражай Природе: она равно велика как в подробностях своих, так и в своей совокупности…
Обладатель народов! Прежде издания твоих законов, советуйся с законами безмолвными или с внутренним народным чувством».

Если в Древней Греции ведущими практиками по нормотворчеству и легистами были главным образом эсимнеты-законодатели,
то в Древнем Риме эту роль взяли на себя первоначально жрецы-понтифики
Гай Папирий, древнеримский великий понтифик, стал автором одного из самых ранних сборников сакрального права в Риме – «Jus Civile Papirianum». Этот свод был составлен после изгнания царей из Рима (ок. 509 г. до н.э.). Помпоний, что этот понтифик не стремился дать анализ права lex lega, преследуя цель составить всеобщий свод законов царей.
В итоге он собрал воедино и записал религиозные и юридические нормы времён царя Нумы Помпилия, законы деревянных табличек царя Анка Марция. Отдельные положения «свода Папирия» касаются сакрального права (jus pontificium) и жреческого ритуала, но другие содержат нормы гражданского и уголовного права. Этот документ был по сути отражением устоявшихся правовых обычаев и практик архаического Рима (commentarii pontificum), и записей leges regiae («законов царей»).
https://vk.com/h_e_le_n_a?w=wall410003271_2

«Leges Duodecim Tabularum»

В римском классическом праве (I–III в. н. э.) складывается ограниченная группа юристов, получивших привилегию непосредственного нормотворчества, т.к. они наделялись правом давать responsa («ответы-консультации»), приравненные к императорским (auctoritate principis) и являвшиеся обязательными для судей. Всего таких привилегированных юристов было около 30 (Лабеон и Сабин, Капитан и Прокул – как основатели двух ведущих юридических школ древнего Рима, Яволен, Цельс, Помпоний, Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан, Модестин и др.). Величайшими юристами классической эпохи были признаны Папиниан, Ульпиан и Павел, которым принадлежит ок. 60% объема «Дигест Юстиниана» (где собраны фрагменты 39 римских юристов).
Юридический анализ, образующий главную сферу деятельности современных юристов и современного законодательства, базирующийся на дедукции понятий, в Риме имел второстепенное значение в технике юриспруденции. Основу же юриспруденции составлял детальный анализ казусов, т.е. конкретных спорных случаев, и разрешение их с объяснениями (мотивированным ответом) или без таковых.
Важным юридико-техническим средством в древнеримском нормотворчестве была аналогия. Действуя посредством толкования (interpretatio iuris), юрисконсульты могли создавать новые нормы права при помощи логического приема расширительного толкования или путем уподоблений.

Римскими юристами формулировались также правила (regulae) общего действия, формулировки юридических принципов, некие общеизвестные максимы. Вот, например: «Никто не может передать другому прав больше, чем имеем сам» (Диг. 50.17.46. Ульпиан). «He все то, что разрешено, является достойным уважения» (Диг. 50.17.144. Павел). «Невозможное обязательства не создает» (Диг. 50.17.185. Цельс).
1) Отсутствие четкого разделения на материальное и процессуальное право; т.н. исковый, судебный характер права;
2) Конкретность и практическая направленность (рационализм) права;
3) Сочетание начал консерватизма и высокой подвижности, мобильности;
4) Индивидуалистический характер;
5) Абстрактный, универсальный характер права;
6) Чёткая представленность этапов развития;
7) Дуализм римского права.

Деятели гуманистического направления подошли к Corpus Iupis Civilis с тех позиций, которые были чужды глоссаторам и комментаторам - с позиций истории и филологии.
Стали появляться первые сообщения об истории римского права; началось очищение первоначальных текстов от многочисленных средневековых искажений.
Изменилась методика преподавания права: вместо чтения и комментирования Corpus (чем занимались глоссаторы и комментаторы) стало вводится систематическое изложение права по определенному плану, близкому плану юстиниановских Институций.
Жак Кюжа́ (лат. Jacobus Cujacius; 1522 г. Тулуза - 1590) французский правовед; виднейший представитель филологической, или элегантной школы римского права (школы гуманистов). Ввёл преподавание римского права как учебной дисциплины.

Основным содержанием «НОВОЙ ИСТОРИИ» стала всеобщая (научная, военная, промышленная. Социально-экономическая и политическая) РЕВОЛЮЦИЯ на пути к единству современного мира. Хотя это и было относительное, искусственное и поверхностное единство, монопольно созданное Западноевропейской цивилизацией, но оно продолжает существовать и сегодня при сохранении глобального лидерства западного суперэтноса, частью которого стали уже США, Канада, Австралия, Япония и др.
Современную историю – с конца XV в. до наших дней – можно представить как историю европейской (культурно-религиозной, военно-технической, политико-правовой, социально-экономической и т.д.) экспансии в мире, и ответной реакции неевропейских цивилизаций на этот процесс «вестернизации».

ФОРМИРОВАНИЕ НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВЫХ СИСТЕМ
И ВСЕОБЩАЯ КОДИФИКАЦИЯ ПРАВА
В эпоху трехвекового господства Modernity право вступило в новую фазу развития, миновав средневековую стадию этнически-сословного права, когда господствовало право сильного и кулачное право. Наметился переход к формальному («абстрактно равному») праву и социальному праву («праву гражданского общества»). Произошел исторический переход от привилегий для высших групп – через всеобщее формальное равенство к привилегиям для низших групп, возникли индивидуально-политический и гуманитарно-правовой типы правопонимания.
В периоды Нового и Новейшего времени сложились такие крупные правообразования, как: межнациональные правовые семьи, субнациональные правовые традиции (или правовые культуры) и национально-правовые системы.
На протяжении всей Новой истории шло прогрессивное развитие идеи универсализации правовой формы. Она воплощалась в различных типах систематизации права вплоть до наивысшей – т.н. всеобщей кодификации. Развитие юридической техники шло от средневековых форм систематизации (ВАРВАРСКИЕ и ПАРТИКУЛЯРНЫЕ, СОСЛОВНО-КОРПОРАТИВНЫЕ КОДЕКСЫ) к кодификациям Нового времени (ИМПЕРСКИЕ КОДЕКСЫ) и затем к международно-правовой кодификации (СТАТУТЫ и УСТАВЫ).
Развитие права и юридической техники в эпоху post-Modernity происходит под символическим девизом «E pluribus unus» (лат. «единство в многообразии», или постмодернистское «однородное разнообразие»). На фоне глобализации, создания «общего европейского дома» и фрагментации международного права сближаются национально-правовые системы (конвергенция и гармонизация) и формируется субрегиональное право (интеграционное право и унификация).